Условное депонирование (эскроу) – новая разновидность договора. Эскроу: Что такое условное депонирование и как оно связано с блокчейном
Совет ФПА РФ утвердил Разъяснение КЭС по вопросу осуществления адвокатом деятельности эскроу-агента.
Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам было подготовлено в порядке п. 5 ст. 18.2 Кодекса профессиональной этики адвоката. Комиссия указала, что в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 926.1 Гражданского кодекса РФ по договору условного депонирования (эскроу) в целях исполнения обязательства депонента имущество передается эскроу-агенту, который обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
Из существа договора условного депонирования следует, что такой договор обычно заключается лишь при наличии лично-доверительных (фидуциарных) отношений с эскроу-агентом, которому доверяют и депонент, и бенефициар. А в КПЭА подчеркивается, что связь между адвокатом и доверителем основывается на фидуциарном характере отношений между ними (ст. 5, п. 1 ст. 6). В связи с этим, как отмечается в Разъяснении, очевидна востребованность представителей адвокатской корпорации для выполнения функций эскроу-агентов.
При оказании юридической помощи в качестве эскроу-агента адвокат обязан выполнять требования, а также соблюдать запреты и ограничения, обусловленные его статусом. Так, в силу п. 6 ст. 16 КПЭА в случае, если в процессе оказания юридической помощи адвокаты принимают поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами (далее – средства доверителя), для адвокатов является обязательным соблюдение следующих правил:
– средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованного распоряжения доверителя относительно использования средств каким-либо другим образом;
– в сопровождающих каждую операцию со средствами доверителя документах должно содержаться указание на совершение данной операции адвокатом по поручению доверителя;
– выплаты какому-либо лицу из средств доверителя, осуществляемые от его имени или в его интересах, могут производиться только при наличии соответствующего непосредственного или опосредованного поручения доверителя, выраженного в письменной форме;
– адвокат в порядке адвокатского делопроизводства обязан вести учет финансовых документов относительно выполнения поручений по проведению операций со средствами доверителя, которые должны предоставляться доверителю по его требованию.
Также в силу п. 4 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» соглашение об оказании юридической помощи, в том числе по условному депонированию (эскроу), должно содержать такие существенные условия, как:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
2) предмет поручения;
3) условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь либо указание на то, что юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»;
4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения, за исключением случаев, когда юридическая помощь оказывается доверителю бесплатно в соответствии с Федеральным законом «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»;
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
На деятельность адвоката в качестве эскроу-агента распространяется специальный правовой режим охраны сведений, составляющих адвокатскую тайну. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи доверителю (пункт 1 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (пункт 3 статьи 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Комиссия также разъяснила, что к отношениям, возникающим в связи с выполнением адвокатом функций эскроу-агента, применяются правила гражданского законодательства об условном депонировании (эскроу) в части, не урегулированной законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам: http://fparf.ru/documents/resheniya_komissii_po_etike_i_standartam/55418/
Федеральная палата адвокатов Российской Федерации (ФПА РФ, ФПА) – общероссийская негосударственная некоммерческая организация, образованная в 2003 году по решению I Всероссийского съезда адвокатов.
ФПА РФ объединяет 85 региональных адвокатских палат на основе обязательного членства. Организация создана для обеспечения высокого уровня предоставляемой юридической помощи, защиты профессиональных и социальных прав адвокатов, которых по всей стране насчитывается до 80 тысяч.
Совет ФПА РФ активно взаимодействует с органами государственной власти, представляя интересы адвокатуры и участвуя в проведении экспертиз проектов федеральных законов. Наиболее значимые из них связаны с подготовкой к реформированию сферы оказания квалифицированной юридической помощи и с защитой интересов адвокатского сообщества.
С января 2015 года президентом ФПА РФ является Юрий Пилипенко, адвокат, д.ю.н., профессор кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА.
Рассказываем, что такое условное депонирование, как оно работает и как используется в мире блокчейна.
Условное депонирование (эскроу) - это юридическая конструкция, в которой финансовый инструмент или актив удерживается третьей стороной от имени двух сторон, совершающих сделку. Другими словами, при условном депонировании третья сторона, называемая эскроу-агентом, выступает в качестве гаранта. Эта сторона контролирует весь процесс и гарантирует выполнение обязательств, и, таким образом, ни одна из сторон не может использовать средства самостоятельно без согласия других участников.
Как это работает?
Одна из распространенных методик называется разделением секрета.
В этом случае ключевая информация, необходимая для доступа к активу, делится между людьми или компаниями, которым вы доверяете. Можно разделить на части пароль, номер банковского счета или код для доступа к ценным бумагам, и в этом случае никто сам по себе не сможет получить этот доступ, необходимо будет взаимное согласие участников.
Но у этой схемы есть слабые места. Если одна из сторон теряет доступ к информации и не имеет связи с другими сторонами, или если участники перестают доверять друг другу, никакого способа восстановить доступ нет.
Что делать, если вы не можете связаться со всеми вовлеченными людьми? Рассмотрим пороговую схему.
Что такое пороговая схема?
Пороговая схема - это улучшенная версия методики с разделением секрета.
Пороговая схема не требует согласия всех сторон. Например, вы делите информацию на пять участников, но любые трое из них могут восстановить секрет. Таким образом, если нужно кого-то исключить из схемы, это не проблема. Причем участников можно разделить на несколько групп, в зависимости от уровня доверия. Предположим, у нас шесть участников, причем троим мы полностью доверяем, а еще троим доверяем меньше.
В этой ситуации можно создать разные схемы восстановления данных. Например, это может быть возможно при участии троих людей из первой группы и любого одного из второй или любых двоих из первой и трех из второй.
В пороговой схеме ограничений нет - вы устанавливаете их сами.
Да, это подтверждается математикой и криптографией.
Над этой проблемой работали многие математики и криптографы, и они разработали алгоритмы для безопасного депонирования. Было проведено много исследований, подтверждающих их безопасность.
Была разработана дополнительная схема, позволяющая избежать сговора сторон - одни участники могут отменять решения других, и если одна из сторон пытается обмануть других, с этим тоже можно справиться. Кроме того, если один из участников теряет доступ, ключ менять не обязательно.
Если условное депонирование - это так здорово, почему его не используют все?
Многих отпугивает сложность реализации.
Описанные модели довольно сложны для понимания - сложнее, чем может показаться на первый взгляд. Скорее всего, для создания такой схемы компании понадобится привлечь в команду математика или криптографа. Кроме того, некорректная реализация может дорого обойтись - вы можете не заметить ошибку в системе, а позже окажется, что она уязвима для кражи, или средства при определенных обстоятельствах станут недоступны.
И нужно помнить, что гаранты ручаются своей репутацией, а значит, их услуги стоят дорого.
Как условное депонирование используется в мире блокчейна?
Популярность этих механизмов растет - многие компании понимают важность защиты инвесторов от возможного мошенничества. Команда может быть неизвестна широкой публике, но в мире блокчейна есть свои непререкаемые авторитеты, кроме того, в качестве третьей стороны в разных соглашениях иногда выступают компании.
Некоторые стартапы уже запускают ICO с условным депонированием, а на крупнейшей блокчейн-платформе, Ethereum, уже есть специальные эксроу-смарт-контракты. Постепенно использование условного депонирования становится одним из способов доказать серьезность намерений игрока.
Подготовила Тая Арянова
/ /
Эскроу.
Изменения в Гражданском кодексе Российской Федерации с 1 июня 2018 года.
Как заключить договор эскроу?
Договор эскроу (условного депонирования) заключается для исполнения другого (условно говоря, основного) обязательства по передаче имущества не напрямую контрагенту, а через третье лицо – эскроу-агента. При этом контрагент получит имущество при наступлении условий, указанных в договоре. Депонировать можно любые вещи (кроме недвижимости), безналичные денежные средства и бездокументарные ценные бумаги. Депонированное имущество защищено от взыскания, ареста, обеспечительных мер и банкротства. Договор эскроу заключается между тремя сторонами: депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ). Его сторонами могут быть любые физические и юридические лица (п. 1 ст. 926.8 ГК РФ). Форма договора – нотариальная, кроме депонирования безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг. Не удостоверенный нотариусом договор будет ничтожен.Цели:
Договор эскроу заключается с целью исполнения другого, основного обязательства. Пока неочевидно, что станет с договором эскроу и депонированным имуществом, если основной договор будет признан незаключенным или недействительным либо будет прекращен. По договору эскроу депонент обязуется передать имущество эскроу-агенту, чтобы исполнить свое обязательство перед бенефициаром (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ). Основное обязательство депонента перед бенефициаром считается исполненным с момента депонирования имущества (п. 5 ст. 926.1 ГК РФ). Эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность имущества в течение срока депонирования и при возникновении определенных в договоре оснований передать его бенефициару (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ). Если такие основания не возникнут, имущество возвращается депоненту (п. 2 ст. 926.1 ГК РФ). Договор эскроу применяется, когда нет уверенности, что контрагент надлежащим образом исполнит обязательства.Преимущества.
Если вы покупаете недвижимость за границей, вам могут предложить открыть счет эскроу, или эскро (escrow) - трастовый или доверительный счет. Это распространенная практика по всему миру. Современный расчетный и одновременно обеспечительный инструмент, предоставляющий возможность защитить интересы обеих сторон при расчетах по сделке. С помощью эскроу можно, например, обеспечить сохранность активов покупаемого бизнеса в период проведения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может быть соответствие фактически имеющегося имущества перечню.При заключении сделок можно депонировать оплату с такими основаниями ее передачи:
- в оптовой торговле – предъявление отгрузочных документов;
- при покупке недвижимости – госрегистрация прав покупателя;
- при покупке автомобиля – его регистрация покупателем в ГИБДД.
Счет эскроу.
Новые отношения (права и обязанности) сторон по счету эскроу (п. 1 ст. 860.7 ГК РФ) – специальный банковский счет, предназначенный для условного депонирования безналичных денежных средств, возникшие с 1 июня 2018 г., регулируются в том числе нормами о договоре эскроу (п. 4 ст. 860.7 ГК РФ). К отношениям (правам и обязанностям), возникшим до этой даты, применяются только специальные нормы о счете эскроу гл. 45 ГК РФ и общие положения о банковском счете (ст. ст. 845 – 859 ГК РФ). Договор счета эскроу может заключаться как отдельный договор. Но условия о нем допускается включать и в другой договор, по которому эскроу-агентом является банк (например, в договор эскроу) (п. 2 ст. 860.7 ГК РФ).При заключении сделок одним из самых значимых вопросов для сторон, как правило, является вопрос о том, как безопасно провести расчеты и обеспечить своевременное и точное исполнение контрагентом своих обязательств. С 1 июня 2018 г. в Гражданском кодексе появился новый инструмент, который призван защитить интересы договаривающихся сторон. Теперь при заключении практически любого договора как юридические, так и физические лица имеют возможность использовать конструкцию эскроу (условного депонирования), которая на сегодняшний день является, по сути, новым интересным способом обеспечения исполнения обязательств и проведения расчетов. Преимущества этой конструкции связаны со степенью надежности, которая возникает за счет участия в отношениях третьего независимого лица - эскроу-агента. О том, что представляет собой договор эскроу и каковы особенности его заключения, читайте в материале.
Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ , вступившим в силу 1 июня 2018 г., в часть вторую Гражданского кодекса РФ была введена глава 47.1 «Условное депонирование (эскроу)». Знакомое название, не правда ли? Раньше об эскроу говорилось только в главе 45 той же второй части ГК РФ, однако речь шла о специальных эскроу-счетах, которые являются разновидностью банковского счета. Теперь эскроу - это отдельный вид договора, который многие называют новым способом обеспечения обязательств.
На наш взгляд, стоит отметить то, как нормы договора условного депонирования расположились в структуре части второй ГК РФ. Так, договор эскроу не относится к расчетам или разновидностям договора банковского счета, а занимает обособленное место, сразу же после норм о хранении. Возможно, это обусловлено тем, что договор в каком-то смысле содержит в себе элементы договора хранения, хотя, с другой стороны, имеются в нем и элементы, присущие формам расчета в РФ, например, аккредитиву.
Законодатель формулирует определение договора условного депонирования (далее - договор, эскроу) следующим образом.
Цитируем документ
По договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
Часть 1 ст. 926.1 ГК РФ
Договор эскроу пришел в российское законодательство из англосаксонского права, в котором эскроу понимается как счет третьей стороны, что фактически означает, что третья сторона удерживает денежные средства на своем счете до тех пор, пока сторонами не будут исполнены все условия договора.
Перед тем как рассмотреть плюсы, минусы и практическую надобность эскроу, разберемся, что из себя представляет данный договор и каковы его характерные черты.
Взаимоотношения сторон договора эскроу
Во взаимоотношениях по договору эскроу участвуют три стороны:
депонент;
эскроу-агент;
бенефициар.
Депонентом и бенефициаром могут быть любые заинтересованные лица, то есть закон не ограничивает их статус, из чего мы можем сделать вывод, что данный вид договора не относится исключительно к предпринимательским, а может заключаться и с участием физических лиц.
Кто такой эскроу-агент? Закон ничего не говорит о его официальном статусе, указывая лишь, что в качестве эксроу-агента могут выступать в том числе банки и нотариусы.
Для нотариусов такая модель взаимоотношений не является принципиально новой, так как и ранее в законодательстве о нотариате существовало такое нотариальное действие, как принятие нотариусом денежных средств и ценных бумаг на депозит, для последующей передачи кредитору (подробнее читайте в материале «С 1 июня деньги можно передать нотариусу не только на депозит, но и на депонирование» , «ЭЖ-Юрист», 2018, № 21). Хотя в данных взаимоотношениях отсутствует функция проверки нотариусом выполнения каких-либо условий заключенных сторонами отношений, тем не менее, механизм схожий.
С точки зрения надежности банки и нотариусы могут внушать больше доверия для привлечения их в качестве эскроу-агентов, но и размеры вознаграждения у них будут выше, чем у обычного «посредника». В некоторых зарубежных странах функцию эскроу-агента выполняют лицензированные коммерческие организации, а также адвокаты. Как будут обстоять дела в России, покажут время и практика.
Таким образом, можно сделать вывод, что эскроу-агент - это любое третье, независимое лицо (правоспособное и дееспособное), которое выступает «посредником» между депонентом и бенефициаром, а его основной обязанностью является проверка исполнения всех условий сделки сторонами, а после - передача вверенных ему средств или имущества бенефициару.
Так как в гражданском обороте большое распространение имеют двусторонние сделки, законодателем была предусмотрена возможность обращения к услугам эскроу-агента одновременно обеих сторон договора - взаимное эскроу (п. 6 ст. 926.1 ГК РФ). В таком случае каждая из сторон двустороннего договора, который исполняется через эскроу-агента, в рамках договора условного депонирования одновременно выступает и в качестве депонента (в отношении своего обязательства по передаче имущества контрагенту по договору), и в качестве бенефициара (в отношении своего права требования к контрагенту по договору о передаче имущества).
Такая модель очень удобна для случаев, когда договор уже был заключен, но, например, из-за внешних обстоятельств доверие между сторонами было подорвано. Чтобы гарантировать его исполнение, стороны обращаются к эскроу-агенту, который выступит независимым гарантом исполнения обязательств каждой из сторон по договору.
Что может быть объектом депонирования
Объектами депонирования могут быть:
движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы);
безналичные денежные средства;
бездокументарные ценные бумаги.
Недвижимость не может быть объектом эскроу.
Особый интерес представляет то, какой режим предусмотрел законодатель для депонирования бездокументарных ценных бумаг и безналичных денежных средств. Так, если эскроу-агент не является банком, то безналичные денежные средства помещаются на номинальный счет эскроу-агента. Бенефициаром по номинальному счету, открытому эскроу-агенту, является депонент до даты возникновения оснований для передачи имущества бенефициару, предусмотренных договором эскроу, а после указанной даты бенефициаром по номинальному счету является бенефициар по договору эскроу.
Здесь может возникнуть вопрос относительно того, что делать, если в договоре эскроу нет определенной даты, а есть лишь указание на событие, которое должно произойти. В таком случае, по нашему мнению, сам эскроу-агент после соответствующих проверок определяет, может ли бенефициар по договору эскроу получить, к примеру, денежные средства, хранящиеся на номинальном счете, или нет.
Таким образом, можно лишний раз убедиться, что эскроу-агент в данной правовой конструкции является ключевой фигурой, от решений которого может зависеть судьба и бенефициара, и депонента.
Ответственность и вознаграждение эскроу-агента
Какова ответственность эскроу-агента? Гражданский кодекс регулирует только ту ответственность агента, которая возникает в случае повреждения, утраты или недостачи вверенного имущества. Однако, на наш взгляд, камнем преткновения на практике станет именно проверка, которую должен произвести эскроу-агент для передачи ввереного ему имущества бенефициару.
Представляется, что проверка того, выполнен ли договор депонентом, будет производиться эскроу-агентом самостоятельно, по своему внутреннему усмотрению, но с учетом требований, установленных договором. Поэтому депоненту и бенефициару очень важно детально прописать критерии, по которым эскроу-агент будет определять исполнение договора, а следовательно, и наступление момента для передачи вверенного имущества.
Для нотариусов и банков, которые могут быть эскроу-агентами, будут разработаны инструкции, которыми они смогут руководствоваться, а вот для физических лиц, ставших эскроу-агентами, такой инструкцией станет договор с детальным описанием условий передачи имущества бенефициару. Соответственно, определить ответственность эскроу-агента можно в самом договоре, указав, в каких случаях и в каком размере она наступает.
Для эскроу-агента важным условием договора будет пункт о размере вознаграждения. Если иное не предусмотрено договором, то договор эскроу является возмездным, что означает, что эскроу-агент имеет право требовать вознаграждение за свои услуги, при этом бенефициар и депонент, по общему правилу, являются солидарными должниками по такому требованию. Вместе с тем, в отличие, например, от договора хранения, эскроу-агенту запрещено удерживать имущество или получать удовлетворение своих требований за счет депонированного имущества, если иное не предусмотрено договором.
Размер вознаграждения эскроу-агента сторонам стоит сразу определить в договоре. Иначе оно будет определяться как обычно уплачиваемое при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ), что на сегодняшний день представляется достаточно проблематичным с учетом новизны рассматриваемой конструкции.
Сторонам придется также потратиться на нотариальное удостоверение договора эскроу (за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг). Нотариальный тариф за удостоверение данного договора взимается в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ и составляет 0,5% суммы договора, но не менее 300 руб. и не более 20 000 руб. (подп. 5 п. 1 ст. 333.24 НК РФ).
В чем преимущества конструкции условного депонирования
Почему же все-таки стоит воспользоваться конструкцией эскроу, в чем ее главная выгода?
Законодатель устанавливает в прямом смысле этого слова «эксклюзивное» правовое регулирование для депонируемого имущества. Так, обращение взыскания на депонированное имущество, арест такого имущества или принятие в отношении него обеспечительных мер по долгам эскроу-агента либо депонента законом не допускается.
Обращаем внимание, что речь идет о любом имуществе, а значит, запрет на обращение взыскания будет распространяться и на те случаи, когда депонируются денежные средства (ст. 926.7 ГК РФ). Таким образом, заключая договор эскроу, бенефициар может быть уверен, что его обязательства будут исполнены, что бы ни произошло с депонентом, в какой бы тяжелой экономической ситуации он ни оказался. А вот по долгам бенефициара взыскание может быть обращено на его право (требование) к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества.
С помощью эскроу можно, например, обеспечить сохранность некоторых активов покупаемого бизнеса в период проведения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может быть соответствие фактически имеющегося имущества согласованному сторонами перечню или совершение определенных юридически значимых действий, например смены директора или акционеров.
Также при заключении договора аренды можно включить условие о депонировании части арендной платы, которая в случае отсутствия факта причинения ущерба арендованному имуществу будет возвращена арендатору. И напротив, в случае обнаружения порчи такого имущества депонированная сумма будет передана арендодателю.
Кроме того, конструкция эскроу может использоваться для исполнения обязательств в рамках межкредиторских соглашений (ст. 309.1 ГК РФ): должник производит исполнение эскроу-агенту, который распределяет полученное между кредиторами в соответствии с условиями заключенного между ними соглашения.
Вместе с тем необходимо помнить, что если договор заключен с целью уйти от ответственности перед третьими лицами, то он ничтожен (см. п. 1 ст. 170 ГК РФ, Определение Верховного суда РФ от 05.06.2012 по делу № 11-КГ12-3). Имущество, депонированное по такому договору, от обращения взыскания, ареста, применения обеспечительных мер не защищено (п. 1 ст. 167 ГК РФ).
Безусловно, на сегодняшний день остается еще немало «белых пятен» в регулировании договора эскроу. Остается надеяться, что уже в ближайшее время судебная практика выработает подходы к решению пока еще проблемных моментов конструкции условного депонирования, не решенных в законе, и договор эскроу станет востребованным и полезным инструментом в договорной практике.
