Задайте вопрос юристу бесплатно!
Кратко опишите в форме вашу проблему, юрист БЕСПЛАТНО подготовит ответ и перезвонит в течение 5 минут! Решим любой вопрос!
» Анастасии Стефановой.
В закладки
Анастасия Стефанова
Оптимальный способ раздела бизнеса зависит от того, находятся ли расходящиеся бизнес-партнёры (собственники) в корпоративном конфликте или нет. Если оформляется дружественный раздел, то он займёт минимум времени и средств.
Конфликтный раздел бизнеса, скорее всего, продлится не менее года, партнёры потратят значительное количество денег на его юридическое сопровождение, а в результате могут не получить свои активы вообще.
Рассмотрим процесс разделения бизнеса на примере общества с ограниченной ответственностью (ООО).
Дружественный раздел компании можно осуществить как с сохранением контроля над бизнес-процессами, так и с прекращением всех существующих связей.
Для сохранения контроля партнёры могут воспользоваться институтами корпоративного договора и множественности директоров. Юридически они не разделят бизнес, но помогут разделить сферы управления.
Если один или несколько собственников не вовлечены в текущую деятельность компании, а другие ею активно занимаются, то для упрощения принятия корпоративных решений или разграничения сфер влияния можно заключить корпоративный договор.
К примеру, партнёры могут договориться на ближайшем общем собрании проголосовать за приобретение дорогостоящего оборудования, тем самым сформировав большинство, нужное для принятия решения о расширении сферы деятельности компании. Корпоративный договор составляется в простой письменной форме. Участники должны уведомить общество о его заключении без раскрытия содержания.
В 2014 году в российском законодательстве появился институт множественности директоров, который позволяет партнёрам разделить сферы влияния, дав возможность каждому из них самостоятельно принимать решения по определённому кругу вопросов.
Собственники могут договориться, чтобы каждый из них назначил своего директора с определёнными полномочиями. Например, можно разделить территориальные границы или виды деятельности (один занимается маркетингом, второй - закупками и так далее). Законодательство позволяет участникам ООО по своему усмотрению закреплять полномочия нескольких директоров в уставе.
Такие классические способы разделения бизнеса, как реорганизация (в форме выделения или разделения) и ликвидация (с целью получения активов) часто приводят к неожиданным для партнёров последствиям.
Во-первых, после реорганизации или ликвидации бизнесмены не смогут пользоваться некоторыми преимуществами, которые им даёт существующая компания.
Среди этих преимуществ: кредитная история (размеры оборотных средств компании за все периоды во всех банках учитываются при выдаче кредита), репутация и история бренда (партнёрам практически невозможно разделить репутацию, если она тесно связана с их личностями), лицензии и специальные разрешения (новые общества должны получить новые разрешения на осуществление специальных видов деятельности).
При выделении указанные преимущества останутся только у одной из компаний, а при разделении никто не сможет их сохранить.
Во-вторых, решения о реорганизации или ликвидации принимаются на общем собрании участников ООО, поэтому эти способы можно использовать только в случае, если у партнёров однонаправленный взгляд на конечную цель и согласие в вопросах реорганизации.
Если партнёры видят ясные перспективы будущего, их стремления и цели одинаковы (или, как минимум, схожи), то дружественный и быстрый раздел позволит им продолжить развитие бизнеса. Каждый из них будет развиваться в своем направлении, но с нажитым стартовым капиталом.
Наиболее затяжной способ разделения бизнеса - его ликвидация, которую используют для получения активов компании. Этот способ предполагает создание ликвидационной комиссии, составление ликвидационного баланса, реализацию имущества, получение всей задолженности, увольнение работников с выплатой им выходного пособия.
Часть имущества или его стоимости можно будет получить только после расчётов с кредиторами. Если в процессе обнаруживаются долги перед кредиторами, то ликвидация может затянуться на два-три года.
Если собственник готов разорвать юридическую связь с компанией, то (как в дружественных, так и в конфликтных ситуациях) он может продать свою долю, а в определённых случаях потребовать у общества приобрести её.
Основные затруднения - предусмотренное законом преимущественное право покупки доли другими участниками и обществом. Собственник сможет продать свою долю третьему лицу только в одном случае: если он предложит компании нотариально удостоверенную оферту на её покупку (со всеми условиями продажи), а партнёры не захотят её приобрести в течение 30 дней с момента получения предложения.
По общему правилу, цена продажи устанавливается по усмотрению сторон. При её определении нужно учитывать не только стоимость чистых активов, балансовую стоимость и чистую прибыль, но и цену за контроль, поскольку некоторые решения в ООО могут приниматься только квалифицированным большинством. Например, для принятия решения об изменении устава ООО необходимо не менее двух третей голосов всех участников.
Также с 2015 года при отчуждении долей в ООО можно использовать конструкцию опциона. Опцион - это право (в случае покупки) и обязательство (в случае продажи) на приобретение или продажу доли в определенный момент времени по заранее оговоренной цене.
Конструкцию применяют, когда сторонам необходим разрыв во времени между предложением доли к продаже и согласием на её покупку. Или когда стороны находятся в разных городах. Этот инструмент дает сторонам большую гибкость в определении условий при совершении сделки.
Собственник вправе потребовать у общества приобрести его долю в следующих случаях.
Такое требование должно быть нотариально удостоверено и отправлено обществу.
Если компания добровольно не выплатит действительную стоимость доли партнёру, то судебный процесс и исполнительное производство могут затянуться не менее чем на один год.
При наличии корпоративного конфликта собственники иногда пользуются правом на исключение партнёра из ООО или правом на выход из общества. Компания продолжит свою деятельность дальше, а партнёр может создать свой бизнес за счёт получения стоимости доли. Однако эти способы занимают не менее полутора лет, поскольку чаще всего разрешаются в судебном порядке.
Исключить партнёра можно только по судебному решению: если он заведомо причиняет вред, нарушает доверие между собственниками и препятствует нормальной деятельности компании.
В суде необходимо привести достаточные доказательства причинения вреда. Например, что партнёр направляет письма клиентам с предложением заключить аналогичные договоры с конкурентами; предъявляет в суд заведомо необоснованные иски; обращается в государственные органы для причинения вреда компании; изымает денежные средства без встречного предоставления; подделывает корпоративные документы и так далее.
В этом году из ООО (сфера деятельности - техническое обслуживание и ремонт автомобилей), в отношении которого было подано заявление о банкротстве, суд исключил собственника, не посещавшего общие собрания без уважительных причин.
Его действия привели к тому, что компания не смогла принять значимые решения, которые позволили бы погасить имеющийся перед кредиторами долг и восстановить платежеспособность.
Суды пришли к выводу, что собственник нарушил свою обязанность по управлению обществом, что является грубым нарушением, затрудняющим деятельность компании в условиях её возможного банкротства.
Стоит отметить, что после исключения партнёра компания должна выплатить ему часть стоимости чистых активов, пропорциональную его доле.
Если в ходе длительного корпоративного конфликта один собственник, которого намерены исключить, заявляет встречный иск об исключении другого собственника, также допускавшего злоупотребления, и при этом другие меры разрешения конфликта исчерпаны, то суд может ликвидировать компанию.
Одно ООО (сфера деятельности - розничная торговля алкогольными напитками) было ликвидировано таким образом после шестилетнего корпоративного конфликта. В обществе было два партнера с долями по 50%.
Деятельность компании не приносила доходов, убытки за некоторые периоды были списаны за счёт не распределённой прибыли прошлых лет. Общие собрания не могли состояться в течение трех лет, поскольку каждый из участников предлагал свою кандидатуру в качестве председателя собрания.
Партнёры участвовали в многочисленных судебных спорах, неоднократно возбуждали уголовные дела в отношении друг друга. Суд принял решение о ликвидации компании, поскольку при равенстве долей участников и наличии корпоративного конфликта общество не могло получать прибыль.
Если право на выход закреплено в уставе и у компании есть значительный объём чистых активов, то собственник может подать нотариально удостоверенное заявление о выходе из ООО. Однако после того, как компания получит это заявление, он не сможет контролировать её деятельность.
В частности, не сможет созывать собрания и в них участвовать, распределять прибыль, требовать документы, получать информацию о деятельности общества.
Бывший собственник может обратиться в суд, если компания не выплатит действительную стоимость его доли в течение трёх месяцев. На её получение в принудительном порядке может уйти больше года.
При разделении бизнеса партнёрам необходимо учитывать и налоговые аспекты. Если компания или предприниматель находятся на упрощённой системе налогообложения (УСН), то разделение такого бизнеса, приводящее к налоговой выгоде, заинтересует налоговые органы.
Летом 2017 года ФНС в своем письме подробно объяснила про обстоятельства, свидетельствующие о незаконности дробления бизнеса.
Если оно проводится с единственной целью сохранить налоговые преимущества и при этом бывшие партнёры осуществляют один вид деятельности, пользуются одними офисными и складскими помещениями, используют труд одинаковых работников, работают под одним коммерческим обозначением, ведут бухгалтерский учёт одним лицом, хранят документацию в одном месте, пользуются одним сайтом и так далее, то это может стать основанием для проведения налоговых проверок.
Поэтому предпринимателям нужно заранее подготовить и обосновать реальность и экономический смысл разделения бизнеса.
В одном из споров налогоплательщик смог доказать, что каждая из его взаимозависимых компаний осуществляла реальную экономическую деятельность, а разделение бизнеса не проводилось исключительно для получения налоговой выгоды.
Подтверждением этому служило то, что компании самостоятельно формировали клиентскую базу, вели бухгалтерский учёт, образовали самостоятельный штат работников, возглавлялись различными директорами, самостоятельно участвовали в судебных спорах, а передаваемые в аренду объекты недвижимости имели разное функциональное значение (гостиница, торговый центр, офисные помещения).
Суды подтвердили, что факторы территориальной, материально-технической, функциональной, коммерческой (рыночной) индивидуализации и самостоятельности доказаны. При этом взаимозависимость сторон не стала основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Например, в моей практике были случаи, когда весь бизнес был так организован, что зависел от нескольких ИП: на одном висела аренда, на другом — оборудование, на третьем — договоры с поставщиками и покупателями. И когда партнёр понял, что делить невозможно весь бизнес, то он забрал себе то, что было оформлено на нём. Вывел права и имущество из бизнес-процессов.
Когда есть что делить, то способ деления опять же зависит от самого бизнеса. Вот самые распространенные способы.
1. Раздел, выдел ООО. Данные формы предусмотрены в ГК РФ. Такие способы являются идеальными для тех, кто ведёт бизнес только через ООО, даже когда таких триошек несколько. Но это идеальная ситуация. В данном случае на общем собрании ООО участники принимают решение о разделе на два или несколько ООО или выделе нового общества из старого; устанавливают каким имуществом будет наделяться новая компания и у оценщика оценивают его стоимость. А дальше дело техники: обязательные уведомления налоговой, контрагентов, подача соответствующих заявлений. Например, в одном ЖСК было несколько недостроенный многоквартирных жилых домов. Одна группа партнёров при разделе получила один объект незавершенного строительства, а другой партнёр – другой. Все прошло гладко и уже несколько лет в домах живут довольные новосёлы. Самое главное – прописать, какое имущество, какие долги, какие права переходят. Иначе могут возникнуть неприятные споры между партнёрами о количестве долей и их стоимости.
2. Самый распространенный способ (для оптовых фирм или компаний с широкой разбросанностью филиалов по территориям). Партнёры делят между собой базы клиентов. Оформляют такое решение с помощью соглашения и в дальнейшем перезаключают договоры с контрагентами. Сложные вопросы возникают, если важен товарный знак. Но, как правило, учредители договариваются о приемлемой компенсации за то, что товарный знак остается у одного из них.
3. Есть такой способ, как выход из ООО, если такое право предусмотрено в уставе компании. При выходе участники решают, что отдают выходящему участнику оборудование, часть производственных, торговых помещений либо участник получает деньги по действительной стоимости доли. Так, в одном семейном строительном бизнесе, живущем на госконтрактах, сын получил экскаватор и представительский автомобиль. В дальнейшем вышедший участник составил конкуренцию своему отцу и братьям.
Такие действия легко вскрываются рядом юридических действий, но которые нужно предпринимать решительно. Так как чем больше времени проходит, тем меньше эффективности такие действия могут давать.
Одними из первых шагов партнёра будут:
— истребование документов у общества или директора;
— наложение судебной неустойки, если документы не предоставляются;
— привлечение к ответственности директора или общество за не проведение общих собраний или нарушений при их инициировании или проведении;
— взыскание убытков с директора за недобросовестные сделки.
— взыскание убытков с партнёра, директора за открытие параллельных фирм-конкурентов.
— обжалование общих собраний участников.
Выдержки из статьи
Раздел бизнеса - один из закономерных этапов его развития. При мирном расставании партнеры могут сохранить свои интересы. Но если начинаются «боевые действия», то потери неизбежны с обеих сторон.
Когда гендиректор и основной учредитель новосибирской транспортно-логистической компании уехал в новогодний отпуск за границу, его контакты с оставшимися компаньонами оказались затруднены. Вернувшись, он понял, почему не мог ни до кого из них дозвониться. Партнеры, занимавшиеся оперативным управлением предприятия, очень оперативно поделили бизнес между собой. Они вышли из акционерного общества и вывели активы - транспортные средства. Свою подпись под решением поставил заместитель гендиректора, исполнявший обязанности руководителя на время его отсутствия. Компания превратилась в «пустышку», на балансе которой числилось несколько старых автомобилей, а в пассиве - немалые кредиты, взятые для покупки транспорта. На его основе вышедшие бывшие соучредители создали свое транспортное предприятие. Гендиректору пришлось обратиться в суд, но он так и не смог доказать, что пострадал в результате «подставы» со стороны бывших партнеров.
Одна из банальных бизнес-истин гласит: учреждая в партнерстве предприятие, думай о том, как будешь расставаться с компаньонами. Очевидно, что гендиректор новосибирского предприятия не учел такой вероятности. Он полностью доверял партнерам, а большинство договоренностей между сторонами были «оформлены» на словах и не закреплены документально.
Эта компания возникла в конце 1990-х. Тогда многие коммерсанты-неофиты не задумывались о бизнес-этике и не знали о существовании цивилизованных управленческих процедур. По мере накопления отечественными предпринимателями опыта (в том числе и опыта в разрыве отношений между совладельцами) стало ясно, что общий бизнес далеко не вечен.
Люди и предприятия с течением времени меняются настолько, что совладельцам порой проще разойтись, чем продолжать совместную деятельность. Ведь у партнеров может не только сложиться различный взгляд на ведение бизнеса, но и развиться личная неприязнь, при которой взаимному доверию не остается места. Если в первом случае еще возможны мирные формы расставания, то во втором, скорее всего, не избежать конфликтов.
Эксперты рекомендуют уже в момент создания предприятия выполнить ряд процедур, чтобы потом не было мучительно больно при «разводе» с партнером. Их стоит предусмотреть даже в том случае, когда изначально у компании один собственник - компаньоны ведь могут появиться позднее, например, в качестве наследников или инвесторов.
Одна из самых важных и, главное, дальновидных процедур - внесение соответствующих пунктов в учредительные документы предприятия. Тем более что на первом этапе, когда все стороны заинтересованы в благополучном развитии бизнеса, легче договориться о том, как вести себя в случае конфликта, и предусмотреть варианты выхода из этой ситуации.
«Уже в уставе и учредительном договоре обществ, создаваемых совместно, можно предусмотреть, к примеру, все механизмы, которые касаются имущественных прав на акции и активы. В уставе можно зафиксировать порядок продажи акций, описать точный порядок выкупа доли и прочее, - отмечает советник юридического бюро DS Law Оксана Голубцова. - Такие механизмы позволят в дальнейшем исключить конфликты или снизить их накал, так как заранее будет известен алгоритм действий в той или иной ситуации». Даже если такие пункты не были предусмотрены в уставе изначально, есть смысл внести поправки в учредительные документы, как только возникнут первые сомнения в честности партнеров.
Необходимо дотошно указывать максимально возможное количество деталей, советует аналитик ИХ «Финам» Антон Сороко: «Нужно определить порядок принятия всех ключевых решений в жизни компании, будь то созыв общего собрания акционеров, заключение каких-либо сделок или смена типа собственности. Также необходимо детально прописать все ситуации, связанные с куплей-продажей доли участника общества, указать обязательным условием дачу согласия на сделку в письменном виде всех оставшихся участников компании, если один из собственников решил выйти из капитала и продать свою долю третьему лицу; заранее определить схему расчета и прочее».
Не стоит забывать и о механизме информирования партнеров о желании выхода из бизнеса, считает исполнительный директор консалтинговой группы «Аспект» Артем Генкин: «Такой механизм должен подразумевать достаточный временной лаг, в течение которого осуществляется «предразводная подготовка» активов компании. При этом важно зафиксировать, что все важные решения (а не только одобрение крупных сделок) в этот период принимаются партнерами консенсуально». Можно даже предусмотреть в документах своеобразный «тормоз», который в каких-то случаях удержит партнеров от выхода из бизнеса или заставит их задуматься, стоит ли расставаться, если для этого придется пройти через рискованную процедуру.
Так, в одной из московских компаний введен принцип, который ее акционеры называют «тянитолкай». Любой из партнеров в любое время вправе предложить другому выкупить его долю в компании по любому проценту от номинала. Партнер, получивший такое предложение, должен либо продать свою долю в компании, либо сделать встречное предложение инициатору о выкупе уже его доли - по той же самой цене.
И тогда у инициировавшего первое предложение партнера выбора уже не будет: он обязан продать свою долю. «Смысл подобной схемы в том, чтобы предложения о выкупе партнерской доли изначально делались по справедливой, а не искусственно заниженной цене», - отмечает Артем Генкин.
Еще одним интересным и эффективным документом может стать акционерное соглашение. Это своеобразный добровольный джентльменский договор, который регулирует порядок взаимодействия партнеров.
«В России такая практика еще не распространена, поэтому многие предприниматели продолжают заключать сделки в английском праве, так как оно защищает их больше, чем российское законодательство», - объясняет Тамара Касьянова, управляющий партнер «2К Аудит - Деловые консультации/Morison International».
Тем не менее акционерные соглашения становятся все более популярными и среди отечественных бизнесменов, особенно если в состав холдинговой структуры входят нерезидентные компании. Определенное достоинство документа в том, что он может содержать даже такие пункты, которые не учтены российским законодательством, а иногда и вовсе противоречат ему.
Механизм взаимодействия, прописанный в акционерном соглашении, может быть не отражен в учредительных документах. «Поскольку акционерное соглашение позволяет регулировать такие вопросы, которые могут быть не предусмотрены напрямую существующим корпоративным законодательством, именно в этом документе зачастую детально прописывают порядок «развода», - говорит Оксана Голубцова. - И в случае судебного разбирательства предусмотренные соглашением условия должны рассматриваться и учитываться».
Институт акционерных соглашений был введен в июле 2009 года, но поскольку акционерное соглашение - непубличный документ, достоверных данных о том, насколько широко он используется, не существует. Само соглашение не нужно заверять нотариально или хранить у нотариуса, но поскольку это не простой по структуре и сути документ, лучше привлечь к его оформлению юристов. Но при этом надо учесть, что, по экспертным оценкам, это обойдется минимум в 7 тыс. евро. Юристы могут оценить свою работу и в гораздо большую сумму - все зависит от вида бизнеса, его размера, а также от сложности разработки соглашения. А если в соглашении участвуют иностранные предприниматели, то к его составлению необходимо привлекать зарубежных юристов, чьи услуги стоят еще дороже.
Схема раздела бизнеса напрямую зависит от формы собственности, в которой функционирует та или иная компания. И это также стоит учитывать в самом начале совместной работы. Не исключено, что мысли о возможном грядущем «разводе» даже повлияют на выбор типа создаваемой компании - ООО, ЗАО или ОАО.
Однозначных плюсов или минусов при разделе бизнеса нет ни у одной из этих форм собственности. Но важны, как водится, нюансы, которые зачастую и определяют линию поведения расстающихся собственников или акционеров. «У акционеров ЗАО есть шанс получить при разделе бизнеса свой первоначальный вклад в натуре, а у АО такой возможности нет, - поясняет Тамара Касьянова. - В то же время прекратить действие ООО несколько легче, чем ОАО. А продать ЗАО и его акции чуть проще и выгоднее, чем реализовать ООО».
Наиболее неоднозначным выглядит раздел бизнеса в ООО, хотя теоретически одному или нескольким совладельцам достаточно написать заявление с просьбой выплатить принадлежащую им действительную долю. Ее размер рассчитывается исходя из рыночной стоимости активов. На практике это может нанести серьезный удар по участникам, остающимся в бизнесе, поскольку по закону выходящий из ООО совладелец имеет право также на имущество этого общества. «Он может забрать все имущество - например, активы, - и тогда компания останется ни с чем. Бывали случаи, когда предприятиям и вовсе приходилось сворачивать свою деятельность», - говорит Тамара Касьянова.
Подобная участь грозит прежде всего малым компаниям, чей бизнес зачастую сконцентрирован на одном-двух предприятиях, а не в холдинговых структурах, как у крупного бизнеса. Так что раздел бизнеса и единственной компании - это разные понятия. «Если речь идет о разделе одного предприятия, то тут все достаточно понятно: есть законодательство, конкретные процедуры, в рамках которых и должны действовать учредители/акционеры. Есть определенные активы и обязательства, подлежащие разделению, - рассказывает Оксана Голубцова. - Но когда предприятий много, ситуация значительно усложняется, так как у них могут быть разные формы собственности: где-то речь идет о получении долей, где-то - о получении акций, состав активов может быть совершенно разным, какой-то из них может быть ликвидным, а какой-то - убыточным».
В итоге запускается многоуровневая процедура раздела бизнеса, а для определения справедливой стоимости доли бизнеса, которая принадлежит выходящим из дела партнерам, требуются сложные расчеты.
В теории проще всего раздел бизнеса происходит в ОАО. Необходимо лишь возместить уходящему стоимость акций, и вопрос будет закрыт. Он получит либо деньги (если оставшиеся партнеры выкупили принадлежащие ему бумаги), либо актив, который можно предложить к продаже на открытом рынке. Бизнес предприятия не пострадает, а права всех акционеров, включая миноритариев, будут защищены.
Отнюдь не всегда собственники начинают делить бизнес из-за неразрешимых разногласий. Нередки ситуации, когда раздел бизнеса обусловлен производственной необходимостью - например, нужно провести налоговую или финансовую оптимизацию, структурировать бизнес по определенным направлениям или освоить новый вид деятельности. «Такие мирные или даже плановые «разводы» в формате реструктуризации весьма распространены - просто, в отличие от громких скандалов, они не всегда на слуху», - говорит Оксана Голубцова. Подобные схемы периодически вынуждены применять предприятия, подпадающие под антимонопольное законодательство, - к примеру, сетевые ритейлеры.
В случае дружественного раздела сторонам стоит сесть за стол переговоров и, пригласив юристов, которым все доверяют, прописать порядок предстоящих действий. Одновременно партнеры выясняют, как «развестись» наиболее выгодным образом. «В таких случаях иногда лучше вообще продать бизнес целиком и поделить деньги, - говорит Тамара Касьянова. - Но бывает и так, когда проще, чтобы одна из сторон получила свою долю, для чего проводится рыночная оценка с привлечением независимых специалистов».
В случае если все эти детали уже указаны в учредительных документах, работа значительно облегчается, ускоряется и обходится собственникам гораздо дешевле. Механизмы аудита для получения данных о реальной стоимости активов компании, а также схему привлечения консультантов, которые будут необходимы при оформлении сделки, тоже стоит прописать сразу. Тогда каждой стороне будет предельно ясна цена «развода» - в буквальном смысле слова. Учитывая, что расставание, как и создание бизнеса, стоит немалых денег, будет нелишним договориться, на кого ляжет бремя финансовых издержек - к примеру, можно обязать инициатора «развода» взять на себя 70% финансовых затрат.
Если есть изначальные договоренности, то партнерам при «разводе» потребуется лишь юридическое сопровождение сделок по разделению, переводу активов, проводке документов. Когда стороны доверяют друг другу, процесс раздела бизнеса проходит быстро - по мнению экспертов, расстаться мирно можно за один-два месяца. Именно за такой срок в 2006 году разделили свой бизнес совладельцы «Строймонтажа» Сергей Полонский и Артур Кириленко. Первый получил московские активы, ставшие Mirax Group, второй - питерскую часть структуры. Все свелось к обмену акциями без денежных расчетов.
Если же раздел бизнеса напоминает боевые действия, то процесс существенно усложнится и затянется. Как правило, в таких ситуациях между партнерами уже нет взаимопонимания и им чрезвычайно сложно договориться о чем-то. «Утрата взаимного доверия - это самая печальная из всех возможных причин раздела бизнеса», - комментирует Артем Генкин.
При конфликте всегда страдают обе стороны. «Есть такая поговорка: «Собираясь на войну, вырой две могилы». Потери при спорном разделе бизнеса гораздо более вероятны, чем при мирном расставании», - отмечает Тамара Касьянова. Бизнес начинает терять обороты, продать его сложнее, так как уменьшается цена, может начать расти задолженность. А если стороны начинают предпринимать противоправные действия, то попытка «развестись» рискует растянуться на долгие годы судебных разбирательств. Не исключено, что в итоге ни одна из сторон не окажется в выигрыше, а сам бизнес попросту исчезнет.
Ситуацию обычно обостряет нежелание оставшихся владельцев выкупать долю акционера, покидающего предприятие. «Причем закон в этом вопросе на их стороне, - отмечает Антон Сороко. - И все равно проблему лучше решать, придя к взаимной договоренности. Потому что при отсутствии реального продвижения к достижению компромисса команды партнеров могут начать использовать некорректные приемы».
К таковым Артем Генкин относит целый ряд действий: вывод денежных средств по фиктивным договорам; продажа материальных активов по заниженным ценам; подделка решений органов управления компании; манипуляции с реестром акционеров (списком участников); инициирование убыточных для компании хозяйственных операций (срыв контрактов, отказ контрагентов от сотрудничества и т.д.); инициирование проверок компании со стороны государственных органов или неправосудных решений судебных органов не в пользу компании; криминальные «наезды»; действия против топ-менеджмента компании; «черный» пиар и т.д.
Между тем и при конфликтном развитии событий надо стремиться к переговорам. Только в случае позитивного отношения можно обойтись без траты значительных средств на защиту своих бизнес-интересов. Хотя, конечно, все равно придется раскошелиться на аудиторов, оценщиков, юристов, специалистов в области обеспечения безопасности, а иногда и на профессиональных переговорщиков - медиаторов.
Рынок медиации только начинает складываться в России, так что пока эти функции при разрешении спорных вопросов чаще берут на себя доверенные лица. Ими могут быть те же юристы, аудиторы и даже «нейтральные» предприниматели, которым доверяют конфликтующие стороны. Так, Алишеру Усманову в декабре прошлого года пришлось выступать в качестве медиатора при разрешении затяжного конфликта между акционерами «Норникеля» - Владимиром Потаниным и Олегом Дерипаской. Правда, совсем незаинтересованной стороной Усманова не назовешь - его компания «Металлоинвест» владеет 4% акций «Норникеля».
» Анастасии Стефановой.
В закладки
Анастасия Стефанова
Оптимальный способ раздела бизнеса зависит от того, находятся ли расходящиеся бизнес-партнёры (собственники) в корпоративном конфликте или нет. Если оформляется дружественный раздел, то он займёт минимум времени и средств.
Конфликтный раздел бизнеса, скорее всего, продлится не менее года, партнёры потратят значительное количество денег на его юридическое сопровождение, а в результате могут не получить свои активы вообще.
Рассмотрим процесс разделения бизнеса на примере общества с ограниченной ответственностью (ООО).
Дружественный раздел компании можно осуществить как с сохранением контроля над бизнес-процессами, так и с прекращением всех существующих связей.
Для сохранения контроля партнёры могут воспользоваться институтами корпоративного договора и множественности директоров. Юридически они не разделят бизнес, но помогут разделить сферы управления.
Если один или несколько собственников не вовлечены в текущую деятельность компании, а другие ею активно занимаются, то для упрощения принятия корпоративных решений или разграничения сфер влияния можно заключить корпоративный договор.
К примеру, партнёры могут договориться на ближайшем общем собрании проголосовать за приобретение дорогостоящего оборудования, тем самым сформировав большинство, нужное для принятия решения о расширении сферы деятельности компании. Корпоративный договор составляется в простой письменной форме. Участники должны уведомить общество о его заключении без раскрытия содержания.
В 2014 году в российском законодательстве появился институт множественности директоров, который позволяет партнёрам разделить сферы влияния, дав возможность каждому из них самостоятельно принимать решения по определённому кругу вопросов.
Собственники могут договориться, чтобы каждый из них назначил своего директора с определёнными полномочиями. Например, можно разделить территориальные границы или виды деятельности (один занимается маркетингом, второй - закупками и так далее). Законодательство позволяет участникам ООО по своему усмотрению закреплять полномочия нескольких директоров в уставе.
Такие классические способы разделения бизнеса, как реорганизация (в форме выделения или разделения) и ликвидация (с целью получения активов) часто приводят к неожиданным для партнёров последствиям.
Во-первых, после реорганизации или ликвидации бизнесмены не смогут пользоваться некоторыми преимуществами, которые им даёт существующая компания.
Среди этих преимуществ: кредитная история (размеры оборотных средств компании за все периоды во всех банках учитываются при выдаче кредита), репутация и история бренда (партнёрам практически невозможно разделить репутацию, если она тесно связана с их личностями), лицензии и специальные разрешения (новые общества должны получить новые разрешения на осуществление специальных видов деятельности).
При выделении указанные преимущества останутся только у одной из компаний, а при разделении никто не сможет их сохранить.
Во-вторых, решения о реорганизации или ликвидации принимаются на общем собрании участников ООО, поэтому эти способы можно использовать только в случае, если у партнёров однонаправленный взгляд на конечную цель и согласие в вопросах реорганизации.
Если партнёры видят ясные перспективы будущего, их стремления и цели одинаковы (или, как минимум, схожи), то дружественный и быстрый раздел позволит им продолжить развитие бизнеса. Каждый из них будет развиваться в своем направлении, но с нажитым стартовым капиталом.
Наиболее затяжной способ разделения бизнеса - его ликвидация, которую используют для получения активов компании. Этот способ предполагает создание ликвидационной комиссии, составление ликвидационного баланса, реализацию имущества, получение всей задолженности, увольнение работников с выплатой им выходного пособия.
Часть имущества или его стоимости можно будет получить только после расчётов с кредиторами. Если в процессе обнаруживаются долги перед кредиторами, то ликвидация может затянуться на два-три года.
Если собственник готов разорвать юридическую связь с компанией, то (как в дружественных, так и в конфликтных ситуациях) он может продать свою долю, а в определённых случаях потребовать у общества приобрести её.
Основные затруднения - предусмотренное законом преимущественное право покупки доли другими участниками и обществом. Собственник сможет продать свою долю третьему лицу только в одном случае: если он предложит компании нотариально удостоверенную оферту на её покупку (со всеми условиями продажи), а партнёры не захотят её приобрести в течение 30 дней с момента получения предложения.
По общему правилу, цена продажи устанавливается по усмотрению сторон. При её определении нужно учитывать не только стоимость чистых активов, балансовую стоимость и чистую прибыль, но и цену за контроль, поскольку некоторые решения в ООО могут приниматься только квалифицированным большинством. Например, для принятия решения об изменении устава ООО необходимо не менее двух третей голосов всех участников.
Также с 2015 года при отчуждении долей в ООО можно использовать конструкцию опциона. Опцион - это право (в случае покупки) и обязательство (в случае продажи) на приобретение или продажу доли в определенный момент времени по заранее оговоренной цене.
Конструкцию применяют, когда сторонам необходим разрыв во времени между предложением доли к продаже и согласием на её покупку. Или когда стороны находятся в разных городах. Этот инструмент дает сторонам большую гибкость в определении условий при совершении сделки.
Собственник вправе потребовать у общества приобрести его долю в следующих случаях.
Такое требование должно быть нотариально удостоверено и отправлено обществу.
Если компания добровольно не выплатит действительную стоимость доли партнёру, то судебный процесс и исполнительное производство могут затянуться не менее чем на один год.
При наличии корпоративного конфликта собственники иногда пользуются правом на исключение партнёра из ООО или правом на выход из общества. Компания продолжит свою деятельность дальше, а партнёр может создать свой бизнес за счёт получения стоимости доли. Однако эти способы занимают не менее полутора лет, поскольку чаще всего разрешаются в судебном порядке.
Исключить партнёра можно только по судебному решению: если он заведомо причиняет вред, нарушает доверие между собственниками и препятствует нормальной деятельности компании.
В суде необходимо привести достаточные доказательства причинения вреда. Например, что партнёр направляет письма клиентам с предложением заключить аналогичные договоры с конкурентами; предъявляет в суд заведомо необоснованные иски; обращается в государственные органы для причинения вреда компании; изымает денежные средства без встречного предоставления; подделывает корпоративные документы и так далее.
В этом году из ООО (сфера деятельности - техническое обслуживание и ремонт автомобилей), в отношении которого было подано заявление о банкротстве, суд исключил собственника, не посещавшего общие собрания без уважительных причин.
Его действия привели к тому, что компания не смогла принять значимые решения, которые позволили бы погасить имеющийся перед кредиторами долг и восстановить платежеспособность.
Суды пришли к выводу, что собственник нарушил свою обязанность по управлению обществом, что является грубым нарушением, затрудняющим деятельность компании в условиях её возможного банкротства.
Стоит отметить, что после исключения партнёра компания должна выплатить ему часть стоимости чистых активов, пропорциональную его доле.
Если в ходе длительного корпоративного конфликта один собственник, которого намерены исключить, заявляет встречный иск об исключении другого собственника, также допускавшего злоупотребления, и при этом другие меры разрешения конфликта исчерпаны, то суд может ликвидировать компанию.
Одно ООО (сфера деятельности - розничная торговля алкогольными напитками) было ликвидировано таким образом после шестилетнего корпоративного конфликта. В обществе было два партнера с долями по 50%.
Деятельность компании не приносила доходов, убытки за некоторые периоды были списаны за счёт не распределённой прибыли прошлых лет. Общие собрания не могли состояться в течение трех лет, поскольку каждый из участников предлагал свою кандидатуру в качестве председателя собрания.
Партнёры участвовали в многочисленных судебных спорах, неоднократно возбуждали уголовные дела в отношении друг друга. Суд принял решение о ликвидации компании, поскольку при равенстве долей участников и наличии корпоративного конфликта общество не могло получать прибыль.
Если право на выход закреплено в уставе и у компании есть значительный объём чистых активов, то собственник может подать нотариально удостоверенное заявление о выходе из ООО. Однако после того, как компания получит это заявление, он не сможет контролировать её деятельность.
В частности, не сможет созывать собрания и в них участвовать, распределять прибыль, требовать документы, получать информацию о деятельности общества.
Бывший собственник может обратиться в суд, если компания не выплатит действительную стоимость его доли в течение трёх месяцев. На её получение в принудительном порядке может уйти больше года.
При разделении бизнеса партнёрам необходимо учитывать и налоговые аспекты. Если компания или предприниматель находятся на упрощённой системе налогообложения (УСН), то разделение такого бизнеса, приводящее к налоговой выгоде, заинтересует налоговые органы.
Летом 2017 года ФНС в своем письме подробно объяснила про обстоятельства, свидетельствующие о незаконности дробления бизнеса.
Если оно проводится с единственной целью сохранить налоговые преимущества и при этом бывшие партнёры осуществляют один вид деятельности, пользуются одними офисными и складскими помещениями, используют труд одинаковых работников, работают под одним коммерческим обозначением, ведут бухгалтерский учёт одним лицом, хранят документацию в одном месте, пользуются одним сайтом и так далее, то это может стать основанием для проведения налоговых проверок.
Поэтому предпринимателям нужно заранее подготовить и обосновать реальность и экономический смысл разделения бизнеса.
В одном из споров налогоплательщик смог доказать, что каждая из его взаимозависимых компаний осуществляла реальную экономическую деятельность, а разделение бизнеса не проводилось исключительно для получения налоговой выгоды.
Подтверждением этому служило то, что компании самостоятельно формировали клиентскую базу, вели бухгалтерский учёт, образовали самостоятельный штат работников, возглавлялись различными директорами, самостоятельно участвовали в судебных спорах, а передаваемые в аренду объекты недвижимости имели разное функциональное значение (гостиница, торговый центр, офисные помещения).
Суды подтвердили, что факторы территориальной, материально-технической, функциональной, коммерческой (рыночной) индивидуализации и самостоятельности доказаны. При этом взаимозависимость сторон не стала основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.