Обобщил практику рассмотрения дел, связанных с оспариванием постановлений о привлечении к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе, сообщает пресс-служба суда.

В рамках обзора было проанализировано 32 дела, прошедших стадию апелляционного обжалования за период 2009-2010 гг., все судебные акты первой инстанции признаны законными и обоснованными. Основным законодательным актом, регулирующим отношения в сфере рекламы, является Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее — Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

В первоначальный текст документа неоднократно вносились изменения, последние — Федеральным законом от 28.09.2010 № 243-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об инновационном центре "Сколково". Ряд изменений в

Нарушение законодательства о рекламе влечет за собой в числе иных мер административную ответственность в соответствие со статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ). С 01.04.2010 указанная норма действует в новой редакции (Федеральный закон от 28.12.2009 № 380-ФЗ).

Так, в отдельные части статьи 14.3 законодатель выделил такие правонарушения, как нарушение порядка прерывания рекламой теле- или радиопрограммы, теле- или радиопередачи либо совмещения рекламы с телепрограммой, превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы в теле- или радиопрограммах, а равно распространение рекламы в теле- или радиопрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации (часть 2); превышение допустимого законодательством о рекламе объема рекламы, распространяемой в периодических печатных изданиях (часть 3); прерывание рекламой при кино- и видеообслуживании демонстрации фильма, а также совмещение рекламы с демонстрацией фильма, религиозной телепередачи, телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут, трансляцией агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством о выборах и референдумах, способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма либо телепрограммы или телепередачи (часть 4).

Следует отметить, что, поскольку изменения в статью 14.3 КоАП РФ внесены относительно недавно, в большей части судебных актов,рассмотренных в настоящем обобщении, анализируется законодательство, действующее до 01.04.2010.

В целом анализ судебной практики выявил единый подход судов по применению статьи 14.3 КоАП РФ. Между тем спорные вопросы имеются, и в основном они касаются правильного определения объективной стороны правонарушения, в том числе в связи с особенностью рекламирования отдельных видов товаров (лекарственных средств, медицинских услуг).

В обзоре спорные вопросы разделены на три группы.

Первая связана с оценкой распространенной информации в качестве рекламы.

В соответствии с Законом № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Не являются рекламой справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. К данным материалам положения Закона о рекламе не применяются (пункт 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе).
Основанием для привлечения общества к административной ответственности послужила реклама услуги по продаже иностранной валюты с не соответствующими действительности сведениями о цене. Содержание рекламной информации не менялось в течение дня и выдавалось операторами справочной службы "08" всем лицам, обратившимся по указанному телефону.

Суд признал действия антимонопольного органа незаконными, указав, что спорная информация не является рекламой, поскольку она не направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться товаром и нацелена исключительно на информирование о курсе валют.

Материалами дела подтверждается, что данная информация предоставлялась конкретному физическому лицу непосредственно при его обращении к услуге справочной службы. По мнению суда, причиной такого обращения и ее получения могло явиться не только намерение совершить банковскую операцию по купле-продаже валюты, но и не связанное с ним проявление интереса к указанной информации. Кроме того, договором не была предусмотрена обязанность общества незамедлительно известить исполнителя об изменении курса валюты.

В другом случае суд, напротив, признал распространенную в электронном периодическом печатном издании информацию рекламой и отклонил довод заявителя о справочном характере спорного материала, поскольку статья не столько информировала потребителей о деятельности рассмотренных в ней пивных баров и ресторанов, сколько выделяла их среди однородных. В тексте материала содержались сравнительные характеристики определенных пивных баров (ресторанов), в том числе их адреса, были приведены пивные карты этих заведений с указанием конкретных наименований пива и стоимости по которой оно подается. Таким образом, сравнение свойства и качества ряда однородных объектов (пива и пивных заведений) при отсутствии сведений о других аналогичных товарах или при их негативном описании, привлекает внимание читателя и формирует его интерес к поименованным в статье товарам и барам, продвигая, таким образом, их на соответствующем рынке, и указывая на преимущества рекламируемых товаров перед другими.

Статья в периодическом печатном издании под названием "Совместный проект "Псковской правды" — "Вече" и торгового комплекса "Пик 60" также признана судом рекламой, поскольку в названии статьи обозначен конкретный магазин, где продавались одежда и обувь, о потребительских свойствах которых рассказано в спорной статье; материал содержал фотографии товара с указанием стоимости и магазина, в котором его можно приобрести. Тем самым статья привлекала внимание неопределенного круга лиц к товару конкретного торгового центра, способствуя его продвижению на рынке, в то время как информационная статья не должна призывать потребителя приобретать те или иные товары, посещать те или иные места.
Также рекламой суд признал статью, которая, помимо справочно-информационного материала о реализации областной целевой программы "Развитие авиационных услуг в Псковской области", рекламировала конкретное авиационное предприятие, осуществляющее воздушные внутренние и международные перевозки и эксплуатацию аэродрома-аэропорта.

Так, в статье была указана информация о стоимости пассажирских авиаперевозок, расписание полетов и описание самолета конкретного авиапредприятия. Это, по мнению суда, оказывало влияние на выбор потребителями данной информации вида транспортной услуги. Кроме того, информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (авиапредприятию), формирование интереса к нему и продвижение его на рынке.

Особого внимания заслуживают дела, в которых суд признал рекламой телепередачи типа "телемагазин".
Так, административный орган установил, что в эфире телепрограммы одного из каналов транслировалась телепередача типа "телемагазин", в которой рассказывалось о свойствах трех бытовых приборов: овоще-фрукторезке, швабре, насадке. Рассказ сопровождался положительными отзывами об их преимуществах по отношению к другим аналогичным товарам, а также наглядной демонстрацией их возможностей.

Общество, производитель данной телепередачи, оспаривая постановление о привлечении к административной ответственности по статье 14.3. КоАП РФ, указало, что рекламой следует признать лишь часть телепередачи, когда на экране появлялся телефон службы потребительской поддержки, по которому можно было сделать заказ и получить более подробную информацию о товаре, а не всю программу типа "телемагазин".

Действительно, в настоящее время законодательное определение такого вида рекламы, как "телемагазин" отсутствует. Между тем статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), статья 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" и пункт 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612, выделяют такой способ продажи товаров, как дистанционный, что и имело место в рассматриваемом случае, поскольку потребитель знакомился с товаром в рамках только рекламного ролика и мог приобрести его, позвонив по телефону службы потребительской поддержки, который появлялся на экранах телевизора во время рассказа о свойствах рекламируемого товара. В целом спорная телепередача ("телемагазин") была адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к объектам рекламирования, что способствовало их продвижению на рынке, то есть обладала всеми признаками рекламы.

Вторая группа вопросов связана с оценкой рекламы на предмет ее недобросовестности, недостоверности, а также соответствия иным требованиям Закона о рекламе (статья 5 и глава 3 Закона).

1.1. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе). Банк, оспаривая постановление о привлечении к административной ответственности, указал, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, поскольку размещенная в газете статья не содержит некорректного сравнения рекламируемых банком услуг по отношению к услугам, предоставляемым почтой.

В удовлетворении заявленных требований суд отказал, признав рекламу недобросовестной и некорректной по следующим критериям.

В тексте статьи имелись фразы: "Не надо стоять в очереди на почте или ждать почтальона дома", "Нет проблем с наличными деньгами, а это уже и личная безопасность", которые несли явную негативную оценку аналогичной услуги, оказываемой почтой. Кроме того, материал содержал неподтвержденное объективными данными высказывание в отношении преимущества оказываемой кредитной организацией услуги в виде отсутствия очередей при получении пенсий через отделения банка или сеть банкоматов по сравнению с услугой, предоставляемой почтой.

1.2. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока (пункты 1, 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Суд признал в действиях общества состав административного правонарушения за размещение на фасаде здания рекламы следующего содержания: "Лучшие шторы здесь!", поскольку преимущества рекламируемого товара перед иными аналогичными не обоснованны.

Использование подобного рекламного слогана предполагает, что рекламируемая таким способом продукция является эксклюзивной и самой востребованной с точки зрения ее качества со стороны потребителей. Одним из возможных доказательств данного обстоятельства может являться комплексное исследование рынка показателей качества продукции, сроков ее изготовления и других имеющих значение для покупателей показателей на других предприятиях региона.
Представленное обществом маркетинговое исследование не принято судом в качестве доказательства оценки названных факторов, поскольку при его проведении некорректно произведен выбор респондентов.

Иные доказательства: государственные контракты на поставку штор для государственных нужд, книга заявлений и предложений, благодарственные письма, сертификаты, дипломы работников предприятия, — также не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств, установленным статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Недостоверным признано судом и рекламное объявление, размещенное в периодическом печатном издании, о предоставлении обществом товаров длительного пользования (окна, двери, лоджии), при этом наряду с рассрочкой платежа указывалась также финансовая услуга — кредит, предусматривающая предоставление потребителям денежных средств на определенных условиях.

Не соответствующими действительности в этом объявлении являлись сведения о том, что по указанному в рекламе адресу предоставлялись в кредитно-денежные средства, в то время как фактически общество продавало товары с оплатой их на определенных условиях.
В другом случае общество, реализующее бытовую технику и указавшее в тексте рекламного объявления жирным и увеличенным шрифтом слово "КРЕДИТ", оспорило привлечение к административной ответственности, по мотиву того, что в рассматриваемом случае данное понятие употреблено не в смысле финансовой услуги, предусмотренной статьей 819 ГК РФ, а в смысле ссуды, товарного кредита, предоставляемого при продаже товаров путем рассрочки платежа по стоимости покупки.

Вместе с тем, глава 42 ГК РФ "Заем и кредит" содержит параграф 2 "Кредит" и параграф 3 "Товарный и коммерческий кредит". В соответствии со статьей 819 параграфа 2 ГК РФ кредитом является предоставление банком или иной кредитной организацией на определенных условиях денежных средств заемщику.

Судом установлено, что общество предоставляло потребителям не кредит как финансовую услугу, а рассрочку платежа или товарный кредит, предусмотренный статьей 822 параграфа 3 ГК РФ.

Учитывая, что указанные обстоятельства способствуют введению в заблуждение потребителей относительно предоставляемых обществом услуг и условий приобретения товаров, суд пришел к выводу о нарушении обществом пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

2.Особенности рекламы алкогольной продукции, пива, напитков, изготавливаемых на их основе.

2.1.Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (часть 3 статьи 21 Закона о рекламе).
Антимонопольный орган выявил размещение в газете рекламно-информационной статьи об алкогольной продукции с указанием цен и с изложением мнений посетителей магазина, принадлежащего обществу, без сопровождения предупреждением о вреде чрезмерного употребления алкоголя.
Суд подтвердил законность и обоснованность привлечения общества к административной ответственности, указав, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее десяти процентов рекламной площади (пространства).
Материалами дела подтверждается, что подобных предупреждений об употреблении алкогольной продукции рекламная статья общества не содержала.

2.2.Реклама пива и напитков, изготовляемых на его основе, не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации) (пункт 6 часть 1 статьи 22 Закона о рекламе).
К административной ответственности привлечено общество — учредитель электронного периодического издания, в блоке "Маркет" которого была опубликована статья под названием "По пивку?" с размещением анонса (картинки с изображением человека и бокала с темным пенным напитком) и содержащая сравнительные характеристики определенных пивных баров (ресторанов) и реализуемых в них сортов пива.
Данная реклама признана ненадлежащей, поскольку в статье использовался образ человека, отсутствовало сопровождение о предупреждении вреда пива.
То обстоятельство, что на момент составления протокола в названную информацию было добавлено предупреждение о вреде алкоголя, на квалификацию деяния не влияет. Кроме того, отведенная для предупреждения рекламная площадь составила около 1% от общей площади рекламной информации, вместо положенных 10%.

Реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (часть 7 статьи 24 Закона о рекламе).

Антимонопольный орган привлек общество к административной ответственности за размещение без предупреждения о противопоказаниях к применению рекламного объявления следующего содержания: "Медицинский центр ООО „Медсервис“. Профессиональный массаж детям и взрослым. Косметический массаж".

Однако суд признал недоказанным рекламирование обществом именно медицинских услуг ввиду следующих обстоятельств.
Из положений, содержащихся в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, принятом и введенным действие постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст, Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 № 17, следует, что массаж может быть лечебным (медицинским), гигиеническим и косметическим.

Должностной инструкцией специалиста по массажу общества предусмотрено осуществление деятельности путем выполнения гигиенического (оздоровительного), косметического, лечебного (классического), сегментарного, точечного, спортивного, аппаратного массажа.
Довод общества о том, что в рекламном объявлении имелись в виду услуги по гигиеническому (оздоровительному) или косметическому массажу, не являющиеся медицинскими услугами, административным органом документально не опровергнут. Не доказано также, что имела место реклама именно медицинского массажа. В материалы дела не представлено данных об исследовании прейскуранта цен, а также вида оказываемых услуг, не изучен вопрос, о каком именно виде массажа идет речь в тексте.

Ссылка антимонопольного органа на то, что рекламируемые услуги осуществляются в медицинском центре и в рекламе упомянута лицензия на осуществление медицинской деятельности, не свидетельствует о том, что рекламируемые услуги массажа относятся к медицинским услугам.
Довод о восприятии потребителями данного рекламного объявления в качестве рекламы медицинских услуг также не подтвержден документально, поскольку такого исследования в материалы дела не представлено.
Таким образом, из текста рекламного объявления невозможно сделать вывод, что в нем содержится информация именно о медицинских услугах (медицинском массаже).

В другом случае суд согласился с антимонопольным органом и оставил в силе постановление о привлечении редакции газеты к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ за размещение без предупреждающей надписи о наличии противопоказаний к применению рекламного объявления следующего содержания: "Лечебный медицинский массаж. Стаж. Опыт. Сертификат".

В данном случае само рекламное объявление указывает на массаж именно как медицинскую услугу. В Отраслевом стандарте "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении", утвержденном приказом Минздрава РФ от 22.01.2001 № 12, определено, что медицинская услуга -мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Из Отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001), утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 № 113 (далее — Отраслевой классификатор № 113), следует, что массаж относится к лечению с помощью простых физических воздействий на пациента.

Аналогичный подход суд применил к рекламораспространителю, указав, что такие процедуры как лечебная физкультура, бассейн с минеральной водой, фототерапия согласно разделам 19 и 20 Отраслевого классификатора № 113 относятся к простым медицинским услугам, следовательно, при их рекламировании опубликование предупреждения о наличии противопоказаний к применению является обязательным.

Еще в одном случае медицинский центр (рекламодатель), привлеченный к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ, не оспаривал, что в тексте рекламы о методах лечения и предоставлении медицинских услуг, размещенном на рекламном стенде на уличной территории, отсутствовала информация о противопоказаниях к их применению, но указал, что данная информация является рекламой не медицинских услуг, а приема специалистов в той или иной области медицины, следовательно, состав правонарушения отсутствует.

Указанный довод суд признал необоснованным по следующим основаниям.
В Отраслевом стандарте "Сложные и комплексные медицинские услуги. Состав", утвержденном приказом Минздрава РФ от 16.07.2001 № 269, установлено, что медицинская услуга — это мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Прием (смотр, консультация) представляет собой производимые по определенному плану действия врача при возникновении у пациента необходимости в медицинской помощи, представляющие собой сложную или комплексную медицинскую услугу, дающие возможность составить представление о состоянии организма пациента, результатом которых является профилактика, диагностика и лечение определенного заболевания или синдрома.
Таким образом, прием специалиста — это вид медицинской услуги, следовательно, на его рекламу также распространяется требование об указании на наличие противопоказаний.

4.1.Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги: для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество (часть 1 статья 28 Закона о рекламе). Установив, что кредитование потребителей, приобретавших у общества товар, осуществлял конкретный банк, суд признал незаконным размещение на световом коробе рекламы следующего содержания: "КРЕДИТ предоставляется Банком-партнером" без наименования и реквизитов банка.
При этом довод общества, что данный световой короб не является объектом наружной рекламы, суд отклонил: короб был размещен в витрине магазина для всеобщего обозрения, подсвечен для привлечения внимания неопределенного круга лиц, следовательно, соответствует признакам объекта наружной рекламы.

4.2.Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 часть 2 статья 28 Закона о рекламе).

Основанием для привлечения банка к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ послужило размещение в периодическом печатном издании (газете) рекламного объявления следующего содержания: "Вклад новый Агро-Дар. 12%. С 15 октября 2008 года по 15 января 2009 года".
Согласно статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям отнесено привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок).

В силу статьи 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.
Следовательно, в данном объявлении рекламируется финансовая услуга -банковская услуга по привлечению денежных средств во вклады.

Согласно типовой форме договора о вкладе "Агро-Дар" в рублях и положению о вкладе "Агро-Дар" рекламируемая банковская услуга оказывается на следующих условиях (перечень не исчерпывающий), влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугой лица, и на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугой лица: валюта вклада (российский рубль), минимальная сумма первоначального взноса (3000 рублей), возможность пополнения вклада, минимальный размер дополнительного взноса, срок вклада (1 год), процентная ставка по вкладу (12 % годовых), порядок начисления процентов по вкладу (ежемесячно в последний рабочий день месяца), возможность досрочного востребования суммы вклада (предусмотрена) и т.д.

Между тем в распространенной рекламе содержится только одно условие оказания соответствующей банковской услуги, влияющее на сумму доходов (или на сумму расходов), — процентная ставка по вкладу (12 %). Иных условий оказания соответствующей услуги указанная реклама не содержит.
При таких обстоятельствах названное рекламное объявление обоснованно признано ненадлежащей рекламой, что является основанием для привлечения банка к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ.

В другом случае потребительский кооператив разместил в периодическом печатном издании (газете) рекламное объявление следующего содержания: "Просто. Удобно. Доступно. Займы по паспорту до 15 000 рублей в течение 1 часа".

В свою очередь кооператив заявил, что он не является финансовой организацией, а рекламируемая им услуга — финансовой, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 № 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" финансовая взаимопомощь оказывается только членам кредитного потребительского кооператива граждан. Кроме того, информация, содержащаяся в рекламе, имела своей целью предложить займы на новых условиях, а не ввести потребителей в заблуждение при выборе кредитной организации.

Доводы кооператива суд отклонил и признал рекламируемые услуги финансовыми, рекламу — ненадлежащей ввиду следующего.
В силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" финансовая услуга — это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц; финансовая организация — это оказывающий финансовые услуги хозяйствующий субъект, в том числе кредитный потребительский кооператив.

Реклама финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.
В рассматриваемой ситуации в рекламном объявлении содержится только часть условий оказания соответствующей услуги (валюта — российский рубль и максимальная сумма займа — 15 000 руб.). Таких условий, как срок займа, процентная ставка, размер и порядок уплаты взносов, реклама не содержит.

Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом (часть 7 статьи 28 Закона о рекламе).

Суд признал правомерным привлечение общества к административной ответственности за размещение рекламы с изображением планировок квартир и текстом следующего содержания: "Балтийский берег" жилой комплекс в 102 мкр. Срок сдачи — 1 кв. 2009 г., стоимость 1 кв.м от 33 тыс. руб…", расценив данную информацию как предложение к участию в строительстве с использованием вложений собственного и/или привлекаемого капитала, которая, однако, не содержит сведений о месте и способах получения проектной декларации.

Выводы суда основаны на следующих доказательствах.

В судебном заседании представители общества поясняли, что на момент опубликования рекламы строительство жилого комплекса не было завершено, однако квартиры в нем продавались по договорам долевого участия в строительстве жилья. Из договора участия в долевом строительстве, заключенного между обществом и гражданином С.*, следовало, что общество, являясь застройщиком, обязуется своими силами и/или с привлечением других лиц построить жилой дом, для строительства которого общество может привлекать денежные средства участника.

Таким образом, распространенное обществом рекламное объявление содержало подтекстовую информацию о возможном вложении денежных средств в приобретение жилья в доме до окончания строительства.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик обязан опубликовать проектную декларацию в средствах массовой информации и (или) разместить в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства, а в случае если привлечение денежных средств участников долевого строительства осуществляется без размещения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств, застройщик вправе не опубликовывать проектную декларацию, но обязан представить ее любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Третья группа спорных вопросов связана с определением лица (рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель), виновного в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

В зависимости от допущенных нарушений законодательства о рекламе к административной ответственности может быть привлечен как рекламодатель, рекламораспространитель, так и рекламопроизводитель (части 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе). При этом в целях настоящего Закона рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе); рекламораспространителем — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе); рекламопроизводителем — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 статьи 3 Закона о рекламе).

Общество-рекламодатель, привлеченное к административной ответственности за ненадлежащую рекламу, заявило в суде о недоказанности своей вины, поскольку договор на размещение рекламного объявления с редакцией газеты (рекламораспространитель) не заключался, оригинал-макет рекламного объявления с обществом не согласовывался. Действительно, договор на размещение рекламного объявления в материалах дела отсутствует, однако антимонопольным органом установлено, что содержание информации для опубликования спорного рекламного объявления определялось обществом-рекламодателем в представленных им макетах рекламных объявлений, а дизайнер рекламораспространителя занимался изготовлением оригинала макета рекламного объявления. На основании счета рекламное объявление было оплачено обществом по платежному поручению. При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что рекламодателем ненадлежащей рекламы является общество и именно оно подлежит привлечению к административной ответственности.

В другом случае между обществом-рекламодателем и обществом-рекламораспространителем был заключен договор, предметом которого является издательская, техническая подготовка и публикация согласованного с обществом-рекламодателем рекламного материала в печатном издании.

Таким образом, ответственность за размещение рекламного объявления ненадлежащего содержания несет общество — рекламодатель опубликованной статьи.
Еще в одном случае общество, обжалуя административный штраф по статье 14.3 КоАП РФ, указало, что административная ответственность должна возлагаться на рекламопроизводителя (газету), а не рекламодателя, поскольку общество не имело возможности контролировать соблюдение правил размещения рекламного материала: макет статьи ему не представлялся, в его оформлении общество не участвовало.

Суд отклонил данный довод ввиду следующего.

Материалами дела подтверждается, что именно заявитель как рекламодатель не указал ни в договоре о размещении рекламы, ни в проекте размещаемой статьи на необходимость сопровождения рекламы алкогольной продукции предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления, а также не предпринял мер к согласованию и проверке материалов, подготовленных к опубликованию. Кроме того, рекламодатель гарантировал в договоре, что распространяемые рекламные материалы по своему содержанию соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе, о средствах массовой информации, в то время как рекламораспространитель (редакция газеты) по условиям договора принимал на себя обязанность по размещению рекламных материалов, предоставленных рекламодателем, и нес ответственность за точность публикации такого материала.

Общество-учредитель печатного издания, оспаривая свою вину в совершении административного правонарушения, указало на то, что в силу трудовых обязанностей, а также статьи 19 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 "О средствах массовой информации" ответственность за невыполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации законодательными актами, несет главный редактор, в связи с чем именно он, а не общество, должен уплачивать штраф. Суд отклонил данный довод в связи с тем, что размещение рекламы в печатном издании производится от имени и в интересах юридического лица и, следовательно, ответственность за все совершенные в ходе такого размещения действия несет именно оно. Вина работника общества не освобождает юридическое лицо от административной ответственности, поскольку оно должно было и имело возможность обеспечить соблюдение законодательства о рекламе в принадлежащем ему издании.

При этом нахождение генерального директора в период размещения рекламного объявления в печатном издании в отпуске не свидетельствует об отсутствие у общества возможности по соблюдению установленных законодательством правил.

В рассматриваемом случае вина общества заключается в отсутствии надлежащего контроля с его стороны за действиями своего работника при исполнении им служебных обязанностей. Неисполнение юридическим лицом законодательства, касающегося порядка размещения рекламы, вследствие ненадлежащего контроля над исполнением трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, установленной статьей 14.3 КоАП РФ.

В другом случае суд также не принял во внимание доводы общества о том, что оно не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку действует во исполнение агентского договора.

Действительно, из материалов дела следует, что общество-агент и общество-принципал заключили агентский договор, в соответствии с которым агент по поручению принципала и в его интересах осуществляет поиск подрядчиков на разработку, изготовление и размещение рекламной информации принципала на остановочных комплексах, а также заключает договор подряда на разработку, изготовление и размещение рекламной информации принципала от своего имени и за свой счет с организацией, имеющей соответствующие разрешительные документы.
При этом договором предусмотрено, что общество-принципал обязуется предоставлять агенту информацию для размещения на рекламном стенде.
Во исполнение агентского договора общество-агент, выступающее в качестве заказчика, заключило с рекламным агентством (исполнитель) договор на размещение рекламы на афишном стенде, в соответствии с условиями которого исполнитель сдает в аренду под информацию заказчика 4 стороны афишных стендов и изготавливает рекламные щиты для афишного стенда.

С учетом указанных выше обстоятельств суд пришел к выводу, что общество-принципал как изготовитель или продавец товара является рекламодателем.
Рекламное агентство в рассматриваемом случае является лицом, осуществляющим полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, то есть рекламопроизводителем.

Общество-агент в данной цепочке отношений выступает в качестве рекламораспространителя, поскольку в силу агентского договора осуществляет распространение рекламы на афишных стендах остановочных комплексов.

Из части 3 статьи 14.3 КоАП РФ следует, что субъектом данного правонарушения является не только рекламодатель, но и рекламораспространитель. Для указанных лиц предусмотрена одинаковая ответственность за нарушение законодательства о рекламе.
Таким образом, общество-агент правомерно привлечено к административной ответственности по вменяемой статье.
В другом случае редакция газеты, обжалуя постановление о привлечении ее как рекламораспространителя к административной ответственности, указала, что не имеет права и возможности редактировать объявления, поданные гражданами и юридическими лицами, равно как и не может отказаться от публикации объявления, так как оплата услуг производится в момент подачи заявления.
Суд признал данные доводы несостоятельными, противоречащими тому факту, что после получения определения о возбуждении дела об административном правонарушении редакция самостоятельно устранила указанное нарушение, последующий выпуск газеты осуществлен с учетом всех требований законодательства о рекламе, что следует из письма заявителя и установлено административным органом.

Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, ученые заметили, что нарушения действующего закона «О рекламе» как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике, который, несмотря на то, что «все понимает» все-таки настаивает именно на данном варианте... Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с законом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.

В.В. Усков отмечает: «дело в том, что во многих законах, существует так называемая «слепая зона». То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зрения придраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены или, скажем точнее, не нарушены запреты.» См.: Усков В.В. Рифы рекламного законодательства // Газета «Образование и Бизнес». 2000. С. 39. Понятно, что этому способствуют размытые формулировки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламной деятельности.

Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое в 2006-м -- Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О защите конкуренции», а также 2006 принята четвертая часть Гражданского кодекса См.: Гражданский кодекс Российской Федерации: часть 4 от 08.12. 2006. // Российская газета, № 4255, 2006.« Об авторских правах», «Право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»№230-ФЗ См.: Федеральный Закон от 18.10.2007 N 230-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий» // Российская газета, № 4350. 2007.

Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, определенное несоверше нство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их весьма вольно. Именно по этой причине контролирующие органы -- это первая неприятность, с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о рекламе, уже неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет -- это не судебный орган и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета -- это, в основном, предупреждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.

Потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекламодатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный комитет -- это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органа исходит очень и очень много.

Рассмотрим случай из административной практики:

В Кировское управление федеральной антимонопольной службы 23 июля 2009 было подано заявление главным редактором газеты ««ProГород» по признакам нарушения рекламного законодательства в действиях ООО«Рекламное Агентство Девятка».

ООО «Рекламное Агентство Девятка» разместила рекламный ролик газеты «Обозреватель» на телеканале СТС-9 канал, в котором присутствовали фразы: «газета «Обозреватель» для нормальных людей» и «бесплатная пресса бывает только в мышеловке».

В ходе рассмотрения дела относительно содержания данного ролика было получено три независимых экспертных заключения: одно подготовлено филологом Вятского государственного гуманитарного университета и два заключения специалистами-психологами Вятского государственного гуманитарного университета (ВГГУ) и Кировского филиала Московского гуманитарно - экономического института (МГЭИ). Признавая в действиях ООО «Рекламное Агентство Девятка» факт нарушения рекламного законодательства, антимонопольный орган при оценке спорной рекламы поддержал позицию, изложенную в заключениях психологов, т.к. ими дан анализ возможного психологического воздействия на потребителей рекламы и отражено, как она может восприниматься потребителями и какой иметь от этого результат.

Антимонопольный орган на основании нарушении п.1, п.2 ч.2 и п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона «О рекламе» выдал предписание о прекращении нарушения и передал материалы дело для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 Кодекса Об административных правонарушениях.

23.12.2009 Кировским УФАС России в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Об административных правонарушениях РФ наложен административный штраф на ООО "Рекламное Агентство Девятка" в размере 40000 рублей за размещение в эфире телеканала "СТС-9 канал" ролика газеты «Обозреватель» с нарушением действующего рекламного законодательства. См.: Решение Кировского управления федеральной антимонопольной службы № 18 // Архив Кировского управления федеральной антимонопольной службы за 2009 г.

Таким образом, указанный ролик содержал некорректные выражения, способные нанести вред деловой репутации и ставящие рекламируемое издание в преимущественное положение по отношению к другим печатным изданиям, тем самым нарушая рекламное законодательство, в частности распространяя недобросовестную и недостоверную рекламу.

Вопрос о добросовестной рекламе, весьма актуален, он очень тесно связан с добросовестной конкуренцией, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет «отстроиться» от конкурента и сказать что он лучший. Здесь также есть определенные правила игры, установленные законом «О защите конкуренции», 14 статья которого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой - то форме, что нельзя, например, некорректно сравнивать хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (отсюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с «обычным» порошком). Надо сказать, что по нарушению этой статьи судебных споров было достаточно.

Не менее часто возникают споры по ч.3 ст.5 Закона «О рекламе», особенно связанных с рекламирование спиртных и табачных товаров, которые имеют специальные требования к рекламированию.

Проиллюстрируем случай из судебной практики:

Открытое акционерное общество «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - Управление).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми оштрафовало ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод» (СЛВЗ) на 400 тысяч рублей за нарушение Закона «О рекламе». Штрафные санкции по статье 14.3 КоАП РФ последовали за то, что СЛВЗ распространил на фасаде здания в столице Коми рекламу в виде надписи «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», слоганов: «большое начинается с малого», «достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше», а также товарного знака, который используется при оформлении водочных этикеток. Учитывая узнаваемость товаров ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама под видом привлечения внимания к предприятию, на самом деле направлена именно на рекламу выпускаемой им алкогольной продукции. А слоганы «большое начинается с малого», «достигнув намеченной цели, не оборачивайся, иди дальше» - по своей сути фактически являются скрытым призывом к потреблению алкоголя, тем самым, нарушая п. 3 ч. 2 ст. 5, п. 5 ч. 2, ч. 3 ст. 2 Федерального закона «О рекламе».

Согласно Закону «О рекламе» реклама алкогольной продукции на наружных уличных конструкциях, на фасадах и крышах зданий и сооружений запрещена. А в соответствии со статьей 5 того же закона запрещенный к рекламированию тем или иным способом товар нельзя рекламировать под видом изготовителя или продавца такого товара.

Арбитражный суд Республики Коми рассмотрев все доводы сторон, решил в удовлетворении требований заявителя отказать. См.: Решение Арбитражного суда Республики Коми № А.23-744 // Архив Арбитражного суда Республики Коми за 2008 г.

Таким образом, можно сделать вывод, что антимонопольный орган оценил правильно рекламу распространенную ОАО «Сыктывкарский ликеро-водочный завод», тем самым увеличив свое значение в глазах рекламистов.

Подводя итог, отметим, что недобросовестная реклама встречается часто, вероятно в силу того, что закон «О рекламе», во-первых, несовершенен, во-вторых, еще слишком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю. Чтоб у

Кирилловых Андрей Александрович

Юрисконсульт, преподаватель кафедры экономики Вятской государственной сельскохозяйственной академии, преподаватель Санкт-Петербургского института внешнеэкономических связей, экономики и права (Кировский филиал). Специалист в области административной и гражданской правосубъектности юридических лиц, трудовых правоотношений.

Родился 8 января 1981 г. в г. Кирове. В 2004 г. окончил Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических связей, экономики и права.

Имеет ряд публикаций.

В статье проводится анализ отдельных аспектов обобщения судебной практики, посвященной вопросам применения судами некоторых норм (положений) законодательства о рекламе. Особое внимание обращается на понятие рекламной информации, вопросы порядка и условий размещения рекламной информации, в том числе спонсорской рекламы и рекламы банковских услуг.

Legal regulation of advertising from the court practice perspective: specific aspects of law enforcement

A.A. Kirillovykh

The article analyzes individual aspects of general court practice in relation to the enforcement of specific provisions of advertising law by courts. The author is focused on the notion of advertising information, procedure and conditions of advertising placement including sponsor advertising and advertising of banking services.

Key words: advertising; information; sponsorship; signs; signposts; consumer; loan; credit; structure.

Современное рекламное законодательство как составная часть нормативно-правового регулирования информации должно отвечать постоянно трансформирующемуся информационному пространству. Решение этой задачи является важным не только в связи с растущим значением информации как самостоятельного объекта прав (товара, все чаще выступающего предметом гражданско-правовых сделок), но и общей, перспективной тенденцией построения глобального информационного общества, образующегося на базе развития информационно-коммуникативной экономики.

В свою очередь, реклама является повседневным спутником современной хозяйственной деятельности. Ее информационная составляющая выступает мощным инструментом продвижения предпринимательской продукции и влияния на сознание потребителей. И именно от правильной расстановки приоритетов в нормативно-правовом регулировании данного процесса зависит общее состояние законности в сфере рекламных отношений, а в итоге - и развитие добросовестной конкуренции на рынке товаров (работ или услуг).

Как известно, объемную сферу отношений, связанных с рекламой и рекламной деятельностью, регулирует специальный Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), являющийся специальным нормативным актом в сфере рекламного права. Однако его положения (в силу неоднозначности и спорности, а также оценочного характера большинства норм) нередко составляют трудность в правоприменительной деятельности. На этом фоне значительно возрастает роль отдельных государственных органов (прежде всего судов и Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)), формирующих административную практику и в силу этого дающих отдельные разъяснения по правоприменению рекламного права. Такие правовые позиции нередко находят отражение в письмах ФАС и постановлениях высших судебных инстанций.

Обобщение накопленного опыта правоприменительной деятельности и выработка единой позиции по ряду ключевых вопросов способствуют дальнейшему отражению их на уровне действующего рекламного законодательства. На современном этапе подобное обобщение нашло отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" <1> (далее - Постановление ВАС РФ, Постановление), которое представляет очередной этап трансформации рекламных отношений и видение этих изменений с официальных позиций судебных органов.

Анализ предлагаемых изменений в подходах судов к разрешению определенных ситуаций представляет интерес прежде всего с точки зрения изменения оценки современной практики рекламных отношений и помогает спроецировать общую модель, перспективные направления развития рекламного права и правоприменения его норм.

Итак, предваряя изучение обобщений судебной практики, отметим, что в ней нашел разъяснение ряд спорных вопросов, уже давно требовавших своего разрешения хотя бы на правоприменительном уровне, и наиболее часто возникающих коллизионных проблем, от правильного разрешения которых в каждом конкретном случае зависит грамотный исход рассмотрения правовой ситуации.

Рекламная информация

В первую очередь много спорных вопросов возникает при отнесении той или иной информации к рекламной.

Отметим, что рекламой считается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Закона о рекламе).

Само легальное определение рекламы в некоторых случаях позволяет относить к рекламе достаточно большой объем информации различного характера, в том числе и той, которая может иметь ограничения для распространения либо, наоборот, обязательна к размещению, учитывая особенности предпринимательской деятельности и необходимость соблюдения прав потребителей.

Сообразно такому подходу Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ исключает возможность отнесения к рекламе информации, которая хотя и отвечает перечисленным критериям рекламы, однако обязательна к размещению в силу закона или обычая делового оборота.

Примерный перечень случаев, когда информация должна предоставляться в обязательном порядке, содержится в действующем законодательстве. Например , ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закрепляет обязанность продавца предоставить покупателю информацию о товаре. В свою очередь, информационная обязанность продавца (изготовитель, исполнитель) предоставить покупателю информацию о себе закреплена в законодательстве о защите прав потребителей.

При этом возникает вопрос о разграничении в обязательной информации ее рекламного контекста. В судебной практике встречаются подобные критерии. В случаях рассмотрения соответствующих споров суды оценивают объемно-пространственные конструкции, размещенные на крышах и фасадах зданий, в качестве рекламы или вывески в зависимости от конкретных обстоятельств дела .

Однако общая позиция судебных органов сводится к отсутствию оснований для квалификации информации как рекламной (например, о товаре или наименовании продавца), если она размещена в месте продажи товара или в месте нахождения продавца.

Ранее, рассматривая спор об отнесении конструкции о магазине к рекламной, Высший Арбитражный Суд РФ, в частности, высказал мнение, что спорная конструкция размещена у входа в помещения и не является рекламой, а содержит обязательную информацию об услугах, предлагаемых потребителям. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении предпринимателя <2>. Основной аргумент в пользу такого вывода судебная практика, как и прежде, видит в отсутствии в подобных случаях целей, связанных с рекламой (п. 2 Постановления).

В то же время, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, должно рассматриваться как реклама этого товара. При этом в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Отдельно в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ урегулирован вопрос о разграничении информации о наименовании организации, ее местонахождении, об указании направления проезда к организации, на знаках маршрутного ориентирования или совмещенной с этими знаками.

Примечательно, что при решении возникающих вопросов высшая судебная инстанция предлагает опираться на действующие технические условия установки и размещения технических средств организации дорожного движения.

Суд, фактически устанавливая в размещенной информации признаки рекламы, основывается на наличии согласования ее размещения с органами ГИБДД и ГОСТов. В случае соблюдения обозначенных условий такая информация подпадает под режим вывесок и указателей, не содержащих сведений рекламного характера (подп. 5 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе). В ином случае размещенная без соблюдения упомянутых требований информация подлежит оценке на предмет выявления наличия в ней признаков рекламы (п. 12 Постановления).

Спонсорская реклама

Как известно, Закон о рекламе 2006 г. выделяет в качестве самостоятельного термина спонсорскую рекламу, под которой понимается реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. Одновременно подобное нормативное представление позволяет выделить спонсорскую рекламу в качестве самостоятельного вида рекламы, предусмотренного законодательством. Спонсорская реклама в последнее время получает активное развитие.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ спонсорские отношения нашли отражение с точки зрения последствий ненадлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств. Поэтому в Постановлении отдельно указано, что к договору, заключенному между спонсором и рекламораспространителем, применяются общие положения об обязательствах и договорах.

В более обобщенном представлении спонсор - лицо, организация, фирма, финансирующие какое-либо мероприятие. В роли спонсора может выступать физическое или юридическое лицо, а не производимая продукция.

В литературе спонсором признается лицо, не только оказывающее помощь в обмен на распространение информации о себе, но и предоставляющее ее безвозмездно, т.е. не рассчитывающее на упоминание своего имени. Следовательно, на практике спонсорство не связано исключительно с рекламой .

Между тем Высший Арбитражный Суд РФ определяет встречный характер таких обязательств (ст. 328 ГК РФ), что само по себе исключает безвозмездные начала в отношениях между спонсором и рекламораспространителем. Официальная позиция суда, таким образом, строится на придании спонсорским отношениям более стабильного характера, обеспечиваемого инструментами гражданско-правового регулирования в рамках хозяйственных отношений.

Что касается вопроса о неисправном исполнении обязательств и нарушения их со стороны рекламораспространителя, то Высший Арбитражный Суд РФ в качестве такого факта называет ошибки в размещении рекламы, касающиеся упоминания о спонсоре, в частности существенное искажение наименования спонсора.

Как отметил Высший Арбитражный Суд РФ, неправильное указание организационно-правовой формы спонсора - юридического лица - рассматривается как существенное искажение наименования, если оно не позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором.

Не лишним в качестве существенного искажения информации о спонсоре считать случаи орфографических ошибок в наименовании спонсора, что может иметь место на практике. Однако здесь речь идет о технических ошибках, которые в целом, по сравнению с требованиями к наименованию юридического лица (ст. 54 ГК РФ), не несут значительных неблагоприятных последствий как для спонсора, так и для потребителя информации.

Ненадлежащая реклама

Законодательство о рекламе в качестве ее самостоятельного вида называет ненадлежащую рекламу. Правовое регулирование ненадлежащей рекламы приобретает принципиальное значение в вопросах обеспечения добросовестной конкуренции между рекламодателями, а также защиты интересов потребителей.

При этом дискуссионным является вопрос о так называемом обезличенном сравнении, который в той либо иной степени обсуждается в литературе, посвященной проблемам недобросовестной конкуренции . Такая практика является весьма распространенной и требует необходимого правового оформления, поскольку сравнение собственного товара с товаром конкурента в отсутствие его визуального представления формирует у потребителя ложное представление о свойствах (качестве) товара и не позволяет сделать объективный выбор. В связи с этим Высший Арбитражный Суд РФ считает, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. В качестве примера такого некорректного сравнения можно назвать сравнение жидкокристаллических телевизоров и полупроводниковых, т.е. работающих по принципиально иной технической схеме. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов (п. 6 Постановления ВАС РФ).

Особые требования предъявляет законодательство о рекламе к условиям и механизму доведения рекламной информации до потребителей. Как следует из п. 28 Постановления, рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара, с учетом соблюдения обязательных требований, предъявляемых Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Высший Арбитражный Суд РФ в некотором смысле "поставил точку" в вопросе о статусе информации, которая "теряется" на общем информационном фоне представления о продукте. В рассматриваемой ситуации суд фактически установил презумпцию "отсутствия информации", если таковая не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и т.п.) и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Особенно остро обозначенные случаи распространены в банковской практике, при выдаче потребительских кредитов. В связи с этим отметим, что если ненадлежащая информация о содержании банковских услуг доведена до потребителя в рекламном объявлении, т.е. в объявлении, адресованном неопределенному кругу лиц, то к данным отношениям могут быть применены нормы Закона "О рекламе".

В качестве примера такой ситуации можно считать случай, когда существенные условия банковского договора напечатаны мелким шрифтом и вынесены в сноски внизу страницы (например, плата за обслуживание счета может на 50% и более превышать комиссионные проценты от суммы кредита и т.д.), что значительно затрудняет, а в отдельных случаях делает невозможным (например, для пожилых людей, страдающих патологиями органов зрения) своевременное ознакомление с этими условиями .

В данной ситуации можно вести речь о недобросовестном поведении рекламодателя и, соответственно, самой рекламы, что не требует дополнительного доказывания факта недобросовестности самой рекламы. Поэтому соответствующая реклама является ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

В связи с этим суд логично посчитал, что оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (п. 28) и в силу этого не обязанного доказывать факт отсутствия сведений о продукте.

Впрочем, относительно кредитно-заемных отношений Постановление содержит отдельные положения, разъясняющие ряд принципиальных аспектов рекламы банковских услуг. В частности, как отмечено в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ, к искажению сути рекламируемой банковской услуги и введению в заблуждение потребителей может относиться факт рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, когда такая реклама, содержащая хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, не содержит остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

К условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (страхование рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальное заверение документов, предоставление обеспечения по кредитному договору, оценка имущества, передаваемого в залог, и др.).

Здесь следует отметить, что положения о рекламе финансовых услуг (ст. 28 Закона о рекламе) неприменимы к отношениям, связанным с предоставлением товарного и (или) коммерческого кредита. Это означает, что соответствующие информационные обязанности рекламодателя применяются исключительно к потребительской сфере, т.е. к отношениям, возникающим с участием граждан-потребителей, имеющих статус особых субъектов в рассматриваемой сфере (п. 25 Постановления ВАС РФ).

Рекламные конструкции

Особо в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ урегулированы спорные вопросы порядка размещения рекламной информации с помощью рекламных конструкций.

Прежде всего, заметим, что указанные отношения регулируются специальным договором, именуемым как договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, который заключается между владельцем рекламной конструкции и собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.

По-сути, указанный договор носит вспомогательный характер к деятельности по размещению произведенной рекламы и завершает пакет договоров, обеспечивающих рекламную кампанию, связанную с размещением наружной рекламы.

Отметим несколько принципиальных моментов.

Во-первых, разрешен вопрос о степени исполнения решения об аннулировании лицензии на установку рекламной конструкции или признании ее недействительной. Данное решение, обязывающее собственника или иного владельца рекламной конструкции осуществить ее демонтаж, является полностью исполненным в случае демонтажа не только самого места размещения рекламных материалов (элементы конструкции), но и элементов крепежа.

Во-вторых, определена ситуация, при которой установка рекламной конструкции является самовольной. Таковой она признается при отсутствии у лица, осуществившего возведение конструкции, разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В-третьих, разрешается практический вопрос о смене собственника (владельца), как и о других фактах возникновения прав третьих лиц на рекламную конструкцию в период действия разрешения на установку рекламной конструкции. Обязанностью прежнего владельца о состоявшейся передаче владельческого титула на вещь является обычное уведомление о данном факте органов местного самоуправления, выдавших разрешение.

Смена собственника при этом не приводит к перемене лиц в обязательстве из договора на установку рекламной конструкции в силу закона, что не требует переоформления соответствующего разрешения. В данном случае для оформления отношений с новым собственником (владельцем) может быть осуществлена замена стороны из договора на установку рекламной конструкции (по правилам о перенайме (ст. 615 ГК РФ)) либо заключен новый договор в отношении данной рекламной конструкции (п. 17 - 19 Постановления ВАС РФ).

Обязанность по демонтажу рекламной конструкции возложена на собственника или иного законного владельца недвижимого имущества. Высший Арбитражный Суд РФ к определению "владелец конструкции" подходит достаточно широко и понимает под ним ее фактического владельца, независимо от того, кому выдавалось разрешение на установку соответствующей рекламной конструкции.

По мнению суда, исполнение решения о демонтаже конструкции может быть возложено на собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, на котором размещена рекламная конструкция, в случае невозможности установления владельца либо собственника соответствующей конструкции.

При этом обязанность по демонтажу конструкции может быть возложена на собственника или иного владельца по решению суда или органа местного самоуправления, выдавшего соответствующее разрешение на основании его предписания, в частности, при выявлении факта самовольной установки конструкции. Поэтому Высший Арбитражный Суд РФ в качестве общего правила предусматривает приоритет судебной процедуры при решении вопроса о возложении обязанности по демонтажу конструкции на соответствующее лицо (к таким фактам (случаям) суд относит, в частности, аннулирование разрешения, признание его недействительным или истечение срока его действия). Расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции (п. 20 и 21 Постановления ВАС РФ).

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Щелкунова Т.С. О проблемах разграничения понятий "реклама" и "вывеска" // Арбитражные споры. 2011. N 4. С. 88 - 99.
2. Алексеев С.В. Правовое регулирование спортивного спонсорства // Спорт: экономика, право, управление. 2011. N 4. С. 3 - 9.
3. Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 82.
4. Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 96, 97.
5. Вавилин Е.В. Осуществление и защита прав потребителей: принцип добросовестности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 5. С. 7 - 11.

Отсутствие в рекламе, размещенной юридическим лицом и адресованной неопределенному кругу лиц, сведений о лице, которое оказывает рекламируемые финансовые услуги является административным правонарушением. Так решил Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

2. Чужой товарный знак можно использовать в рекламе товаров, которые им маркированы

Разрешение правообладателя товарного знака на его использование в рекламе не требуется, если между рекламодателем и правообладателем отсутствует недобросовестная конкуренция. А также, если в рекламе использованы изображения товара, маркированного этим товарным знаком без принижения его качества. Так решил Верховный суд РФ.

3. Демонтировать незаконные рекламные конструкции должен за свой счет владелец земельного участка,на котором они установлены

Если рекламная конструкция установлена без разрешения, то есть самовольно, а ее владелец не известен, собственник земли под конструкцией обязан за свой счет демонтировать рекламу. Срок для этого определен в 1 месяц с момента вынесения соответствующего решения уполномоченным органом. Об этом напомнил Второй арбитражный апелляционный суд.

4. В рекламе нельзя использовать нецензурные выражения

Мы благодарим компанию "КАДИС" - разработчика региональных систем семейства -

за предоставление самых свежих судебных решений для этого обзора.

Наш источник информации о свежих судебных решениях — система Консультант Плюс. В нее включается судебная практика всех судов всех уровней. Так, :

Конституционный суд РФ, упраздненный Высший арбитражный, Верховный суд РФ Консультант Плюс публикует полностью в удобном формате с гиперссылками на нормативные документы.

Практика судов арбитражной системы (всех трех инстанций) также включается в программу в полном объеме. Эти материалы также обработаны с юридической точки зрения — в них проставлены связи и ссылки на упоминаемые правовые акты (перейти в них таким образом удобно и быстро).

Решения судов общей юрисдикции в программе представлены максимально широко, однако, не полностью. Речь идет о невключении в открытые источники (коим Консультант Плюс также является) ряда тематик — например, это дела с участием несовершеннолетних, некоторые уголовные и другие.

Юридические лица, их обособленные подразделения, занимающиеся производством, размещением и распространением рекламной информации, ежегодно представляют в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики в субъекте Российской Федерации по месту их регистрации государственную статистическую отчетность по установленной форме. Согласно постановлению Федеральной службы государственной статистики от 28 июня 2006 г. № 25 «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере услуг, транспорта и правонарушений на 2007 год», форма № 1-реклама, утвержденная на предыдущий год, сохранена без изменений в 2007 г. Поэтому в целях представления государственной статистической информации за 2007 г. следует использовать форму № 1-реклама, утвержденную постановлением Федеральной службы государственной статистики от 13 июля 2004 г. № 26 «Об утверждении статистического инструментария для организации статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере услуг, транспорта, связи, жилищно-коммунального хозяйства, правонарушений на 2005 год».

Указанным постановлением определен порядок заполнения и представления формы государственного статистического наблюдения. Подчеркнем, что представление формы № 1-рек-лама обязательно для юридических лиц, их обособленных подразделений, занимающихся производством, размещением и распространением рекламной информации о физическом или юридическом лице, товарах, услугах, идеях и начинаниях, для которых оказание сторонним потребителям услуг в области рекламы является одним из видов деятельности (не обязательно основным). При представлении статистической информации по форме № 1-реклама необходимо соблюдать общий принцип подведомственности статистических наблюдений. Это означает, что юридическое лицо заполняет форму, указывая сведения, в том числе и по своим обособленным подразделениям (в том числе филиалам), расположенным на одной с ним территории субъекта Российской Федерации. Обособленные подразделения, расположенные на территории других субъектов Российской Федерации, представляют форму № 1-реклама в статистические органы по месту своего расположения. Форма должна быть представлена в соответствующие адреса не позднее 1 апреля года, следующего за отчетным.

Адресная часть заполненной формы должна содержать полное наименование отчитывающейся организации в соответствии с учредительными документами, зарегистрированными в установленном порядке, а затем в скобках – краткое наименование. По строке «Почтовый адрес» указывается наименование территории, юридический адрес с почтовым индексом. Кроме того, необходимо в адресной части формы проставить код ОКПО. Остальные коды определяются территориальными органами государственной статистики и используются при последующей автоматизированной обработке информации, содержащейся в форме.

Следует учитывать, что все стоимостные показатели в форме № 1-реклама приводятся с одним десятичным знаком, остальные показатели – в целых единицах. Организация, выступающая и как рекламопроизводитель, и как рекламораспространитель, должна обвести одновременно код 01 и код 03. Кроме того, следует отметить, применяет ли соответствующая организация специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения. При возникновении вопросов при заполнении формы следует обращаться к ФЗ «О рекламе» от 2006 г.

Форма № 1-реклама состоит из двух частей, именуемых разделами, в одном из них отражаются общие экономические показатели, в другом – сведения о заключенных договорах на выполнение рекламных услуг. При этом к такого рода договорам приравниваются любые другие документы, удостоверяющие выполнения работ (квитанция, ордер и т. п.).

Основными показателями раздела 1 формы являются:

1) средняя численность работников, включая внешних совместителей и работников несписочного состава (строка 07);

2) выручка (нетто) от продажи товаров, продукции, работ, услуг (за минусом НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей) (строка 11);

3) расходы, произведенные организацией (строка 13).

По строке 08 выделяется средняя численность работников, занятых только рекламной деятельностью. Значение по этой строке может быть меньше или равно значению по строке 07. Следует учитывать, что распространители печатной рекламы (агенты) по строке 08 учитываются, как и другие работники, если они выполняли рекламные работы по договорам гражданско-правового характера. Причем эти работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы в течение всего срока действия договора.

Кроме того, в форме должна быть отражена среднесписочная численность работников (выделяется из строки 07 и показывается по строке 09). Строка 10 содержит сведения о среднесписочной численности работников, занятых рекламной деятельностью.

Показывая по строке 11 выручку (нетто) от продажи товаров, продукции, работ, услуг (за минусом НДС, акцизов и аналогичных обязательных платежей), следует выделить то же о рекламной деятельности по строке 12. Данные этих строк должны соответствовать данным бухгалтерского отчета о прибылях и убытках по форме № 2. Для малых предприятий, ведущих бухгалтерский учет по упрощенной форме, эти данные содержатся в форме № В-6 (оплата) «Ведомость учета реализации» или в форме № К-1 «Книга (журнал) учета фактов хозяйственной деятельности». Формы Ведомости и Книги утверждены приказом Минфина РФ от 30 декабря 2005 г. № 167н «Об утверждении формы Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, и Порядка ее заполнения». Спонсорский вклад принимается платой за рекламу и в случае наличия договора о спонсорской помощи должен включаться в строку 12. Среди расходов, произведенных организацией (стр. 13), выделяют расходы на рекламную деятельность (стр. 14). Основанием для заполнения этой строки является приложение к бухгалтерскому балансу (раздел 6 «Расходы по обычным видам деятельности (по элементам затрат)») для малых предприятий, ведущих бухгалтерский учет по упрощенной форме (форма № В-3 «Ведомость учета затрат на производство» или форма № К-1). В свою очередь, среди расходов на рекламную деятельность выделяют (стр. 15–18):

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

Из прочих расходов выделяют (стр. 19–20):

1) арендные платежи за арендуемые основные средства;

2) суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги).

Строка 14 должна быть равна сумме строк с 15 по 18. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и выбравшие в качестве объекта налогообложения доход, строки 13–20 не заполняют. А те организации, которые в качестве объекта налогообложения выбрали доход, уменьшенный на величину расходов, заполняют строки 13, 14, 15, 16, 19 на основе «Книги учета доходов и расходов» и в соответствии со ст. 346.16 НК РФ. Расходы по контррекламе в общую сумму расходов на рекламную деятельность не включаются.

Малые предприятия, ведущие бухгалтерский учет по упрощенной форме (с использованием регистров бухгалтерского учета), заполняют строки 14–20 на основании формы № В-3. При невозможности заполнения строк 15, 17, 18–20 (если предприятия ведут бухгалтерский учет без использования регистров бухучета) при помощи прямого счета, они могут быть определены расчетным путем (в процентах к выручке, как косвенные расходы, по удельному весу занятых в рекламной деятельности и т. д.). Раздел 2 формы № 1-рекламы содержит сведения по общему количеству заключенных договоров (стр. 21) в течение отчетного года независимо от оговоренного срока, когда договор должен быть выполнен. По строке 21 отражаются данные об общем числе заключенных договоров (как с юридическими, так и с физическими лицами, выступающими рекламодателями или рекламопроизводителями). Среди всех заключенных договоров отдельными строками выделяют договоры на рекламирование:

1) товаров импортного производства (стр. 22–23);

2) товаров отечественного производства (стр. 24–25);

3) товаров производственно-технического назначения (стр. 26);

4) услуг (стр. 27).

Из общего количества заключенных договоров на рекламирование услуг выделяют договоры на рекламирование посреднических сделок с недвижимостью (стр. 28); услуг автосервиса (стр. 29) и туристических услуг (стр. 30). Данные строки 21 могут быть больше или равны сумме строк 22–27, а данные строки 27 могут превышать или быть равны сумме строк 28–30.

Сведения, представленные в разделе 2 формы, показываются как в натуральном (единиц), так и в денежном (тыс. руб.) выражении. Частные объявления, т. е. носящие сугубо личный характер, не связанный с предпринимательской деятельностью, в разделе 2 не показываются, несмотря на то, что в выручке, затратах и других показателях раздела 1 они подлежат учету.

Заполненная форма государственного статистического наблюдения № 1-рекламы подписывается руководителем отчитывающейся организации (с расшифровкой подписи), а также должностным лицом, ответственным за ее составление (с указанием должности). В конце указывается номер контактного телефона и дата составления документа.

В силу того, что законодательство о рекламе в нашей стране разработано еще не в полной мере, многие вопросы, часто встречающиеся на практике, остались без внимания законодателей, а также из-за достаточно низкой предпринимательской культуры новый федеральный закон (впрочем, как и прежний, но в меньшей мере) не позволяет полностью контролировать ситуацию на рынке рекламы. Кроме того, как нами уже отмечалось, некоторые вопросы не находят своего решения в правовом поле данного закона. Во всех этих случаях можно обратиться еще к одному правовому инструменту, такому как судебная практика. Высшим Арбитражным Судом РФ рассмотрено множество дел о нарушениях законодательства о рекламе, по ним вынесены соответствующие постановления. Конечно, данные постановления не имеют силы закона, однако, основываясь на принципах, используемых Высшим Арбитражным Судом РФ в своей деятельности, можно разрешить ряд возникающих задач в верном правовом поле. Ознакомление с судебной практикой в области нарушения законодательства о рекламе полезно также и в повседневной деятельности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей в плане выбора верной с правовой точки зрения рекламной стратегии, способов и методов конкретной рекламы.

Так, например, большинство наших рекламодателей стали использовать нелегальный метод рекламы водки с использованием рекламных конструкций. Такой вид рекламы запрещен ст. 21 ФЗ «О рекламе» и Федеральным законом от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Дело в том, что негласная реклама водки дается в виде рекламы одноименной минеральной воды или рекламы фирмы-производителя и ее товарного знака. Реклама такого вида распространяется на плакатах, растяжках, в печатных изданиях. Однако постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 апреля 2005 г. № 14319/04 четко и однозначно определило, что такая реклама является недобросовестной и распространению не подлежит. В данном заседании судом рассматривалось дело о наружной рекламе одного из предприятий г. Казани.

Из материалов дела видно, что в течение ноября и декабря 2003 г. предприятие разместило в городе на рекламоносителях форматом 6 х 3 м наружную рекламу. В центральной части рекламного щита указано наименование предприятия, над которым изображен его товарный знак; непосредственно под наименованием предприятия расположено словосочетание «Это Ваш Выбор». В нижней части щита фраза: «Отличная компания – Отличное качество» (орфография оригинала).

По факту данной рекламы антимонопольным органом было принято решение, которым предприятие признано нарушившим требования ст. 10 ФЗ «О рекламе» «Скрытая реклама» (во время рассмотрения данного дела действовал ФЗ «О рекламе», в новом ФЗ «О рекламе» принцип запрещения скрытой рекламы закреплен в п. 9 ст. 5 ФЗ). На основании этого решения антимонопольным органом было выдано предписание о прекращении размещения и распространения во всех средствах массовой информации, в том числе способом наружной рекламы, скрытой рекламы водки «Ваш Выбор».

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая предприятию в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, исходили из того, что информация, содержащаяся на щите рекламоносителя, ассоциируется у потребителей с определенным товаром, а именно с водкой «Ваш Выбор», производителем которой является предприятие.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций, сделал вывод, что указанная реклама является не скрытой рекламой водки «Ваш Выбор», а рекламой предприятия как юридического лица.

Однако этот вывод не соответствует законодательству о рекламе и противоречит материалам дела. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении данного дела исходил из определения рекламы (ст. 2 ФЗ «О рекламе» от 1995 г.), а также понятия скрытой рекламы, т. е. той, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами, и ее запрете.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ определил, что из наружной рекламы видно, что в словосочетании «Это Ваш Выбор» начальные буквы в словах «ваш» и «выбор» заглавные, так же, как и на этикетке водки «Ваш Выбор», производимой предприятием. Элементы изобразительного и графического оформления наружной рекламы совпадают с аналогичными элементами этикетки водки «Ваш Выбор», что вызывает интерес потребителей к этой водке и заставляет воспринимать информацию, содержащуюся на щите рекламоносителя, как рекламу водки, а не предприятия.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сделали вывод о том, что изображение, распространяемое предприятием, является скрытой рекламой водки «Ваш Выбор», поскольку призвано привлекать интерес потребителей именно к алкогольной продукции.

На тот момент действовала ст. 17 ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»; более 15 % объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, вывод суда кассационной инстанции о том, что распространяемая реклама является рекламой предприятия, сделан неправомерно.

Аналогичное дело было рассмотрено ВАС РФ, и по нему было вынесено постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 января 2001 г. № 5382/00. Несмотря на то, что на момент рассмотрения дела действовал старый ФЗ «О рекламе», нормы закона, на которые ссылается Президиум Высшего Арбитражного Суда при вынесении постановления, действуют в современном законодательстве о рекламе.

Как видно из материалов дела, ООО «ОММ», являясь рекламораспространителем, разместило на улицах города Санкт-Петербурга наружную рекламу водки «Флагман», являющейся алкогольным продуктом с 40 %-ным содержанием этилового спирта.

В связи с выявленным фактом нарушения указанной нормы Закона комиссией антимонопольного управления в соответствии со ст. 26 ФЗ «О рекламе» 1995 г. возбуждено и рассмотрено дело. Решением комиссии ООО «ОММ» признано совершившим данное правонарушение. На основании решения комиссии антимонопольным управлением принято оспариваемое предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Принимая решение о признании предписания недействительным, судебные инстанции исходили из того, что ст. 17 Федерального закона «О государственном регулировании» применима только к тому кругу лиц и в той области деятельности, которые этим законом регулируются, и не распространяется на отношения, возникающие в сфере производства, изготовления и распространения рекламы, в связи с чем рекламораспространитель не может быть привлечен к ответственности за нарушение указанной нормы.

При этом смысл ст. 3 ФЗ «О рекламе» не может быть уяснен вне связи с предметом регулирования, целями и сферой применения этого Закона, и, следовательно, Закон не может применяться в отрыве от законодательства, регулирующего производство, размещение и распространение рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации.

Из содержания ст. 17 ФЗ «О государственном регулировании» следовало, что данная норма устанавливает дополнительные к ст. 16 ФЗ «О рекламе» 1995 г. требования относительно мест распространения рекламы крепких алкогольных напитков. Таким образом, ст. 17 ФЗ «О государственном регулировании» координировала правоотношения, возникающие в процессе распространения рекламы определенного вида товара и, следовательно, в силу упомянутой ст. 3 ФЗ «О рекламе» является составной частью системы законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, требование антимонопольного управления к рекламораспространителю о снятии с распространения рекламы водки «Флагман» в местах, не отвечающих установленным требованиям, правомерно.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 июля 1999 г. № 1089/98 содержит доводы, основываясь на которых ВАС определил, что антимонопольные органы, осуществляющие государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, вправе предъявлять в арбитражные суды иски о взыскании установленных законом штрафов за допущенные нарушения.

Свердловское территориальное управление Государственного антимонопольного комитета Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к товариществу с ограниченной ответственностью «Газета \"Вечерний Екатеринбург\" » о взыскании с ответчика 8 349 000 рублей (в старом масштабе цен) штрафа за ненадлежащую рекламу и непредставление в установленный срок сведений по требованию антимонопольного органа. Решением в удовлетворении искового требования отказано.

Как видно из материалов дела, на последней полосе газеты «Вечерний Екатеринбург», издаваемой товариществом, было размещено рекламное объявление о предпраздничной торговле алкогольной продукцией, что запрещено п. 1 ст. 16 ФЗ «О рекламе» 1995 г.

В соответствии с ч. 43 ст. 30 ФЗ «О рекламе» 1995 г., ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы, несет рекламораспространитель, под которым, согласно ст. 2 ФЗ «О рекламе», понимается юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также иными способами.

В силу ст. 26 ФЗ «О рекламе», антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе и вправе предъявлять в арбитражные суды иски в связи с нарушением рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями этого законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (АПК РФ), арбитражному суду подведомственны экономические споры о взыскании с организаций и граждан штрафов государственными органами, осуществляющими контрольные функции, если федеральным законом не предусмотрен бесспорный (безакцептный) порядок их взыскания.

Таким образом, отказ антимонопольному органу в иске о взыскании штрафа с организации-рекламораспространителя за ненадлежащую рекламу является неправомерным. Суду следовало рассмотреть вопрос о применении ответственности по существу.

Вопрос об использовании в рекламе товарных знаков других фирм в конкретном случае был разрешен ВАС, в результате рассмотрения дела вынесено постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. № 14685/03. Было признано, что использование товарного знака других лиц возможно в рекламе своей торговой, обслуживающей и иной деятельности в отношении правомерно введенных в гражданский оборот товаров, если при этом не нарушается законодательство о рекламе. При этом недобросовестная реклама не допускается.

ВАС рассматривалось заявление фирмы «Фольксваген Акциенгезельшафт» (далее – фирма «Фольксваген АГ», фирма) о признании недействительным п. 1 решения Челябинского территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (далее – антимонопольный орган).

Заявитель считает, что использование товарных знаков фирмы Volkswagen, VOLKSWAGEN и логотипа VW в печатной и наружной рекламе общества с ограниченной ответственностью «Аспект-Моторс» (далее – ООО «Аспект-Моторс», общество) нарушает исключительные права фирмы на данные товарные знаки и является недобросовестной рекламой. В п. 1 указанного решения антимонопольный орган не признал действия ООО «Аспект-Моторс» по распространению рекламы с использованием зарегистрированных товарных знаков Volkswagen, VOLKSWAGEN и логотипа VW в печатных изданиях, а также наружной рекламы с указанием товаров (автомобилей), производимых фирмой «Фольксваген АГ», нарушением ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе». Использование в рекламе объектов исключительных прав (интеллектуальной собственности) допускается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены частично: п. 1 решения антимонопольного органа в части отказа признать нарушением п. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» действия ООО «Аспект-Моторс» по распространению в печатных изданиях рекламы с использованием товарных знаков, принадлежащих фирме, признан недействительным; в удовлетворении требований в части признания действий общества по распространению наружной рекламы с использованием данных товарных знаков нарушением исключительных прав фирмы на товарные знаки и п. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением решение антимонопольного органа и постановление апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора решения суда первой инстанции, постановления суда апелляционной инстанции и постановления суда кассационной инстанции в части неудовлетворенных требований фирма «Фольксваген АГ» просит отменить эти судебные акты в данной части. Заявитель ссылается на неправильное толкование судами норм, регулирующих правоотношения по использованию товарных знаков в наружной рекламе и печатных изданиях.

В отзыве на заявление территориальный антимонопольный орган возражает против его удовлетворения и отмены указанных судебных актов в оспариваемой части.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, отзыве на него и выступлении присутствовавшего в заседании представителя фирмы, Президиум считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене с принятием нового судебного акта по следующим основаниям.

Суды трех инстанций частично удовлетворили требования фирмы «Фольксваген АГ» в отношении использования принадлежащих ей товарных знаков в рекламе, распространяемой обществом в печатных изданиях, оставив без удовлетворения требования, касающиеся наружной рекламы. При этом суды исходили из того, что наружная реклама, содержащая сведения о наименовании и месте нахождения ООО «Аспект-Моторс», а также изображение автомобиля и товарные знаки Volkswagen, VOLKSWAGEN и VW, направлена лишь на извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и привлечение интереса покупателей к товару, производимому фирмой «Фольксваген АГ», а не к деятельности общества.

Между тем такой вывод судебных инстанций не основан на законе и противоречит материалам дела.

Фирма «Фольксваген АГ» является правообладателем ряда товарных знаков: Volkswagen, VOLKSWAGEN, VW и других, которые зарегистрированы в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков и внесены в реестр Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности.

Согласно ст. 4 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», правообладатель товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком.

Однако в соответствии со ст. 23 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», правообладатель не вправе запретить использование товарного знака третьими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. К третьим лицам относятся хозяйствующие субъекты, специализирующиеся на услугах применительно к товарам. Подобные услуги могут отражаться в рекламе на территории Российской Федерации.

Таким образом, использование товарного знака другими лицами возможно в рекламе своей торговой, обслуживающей и иной деятельности в отношении правомерно введенных в гражданский оборот товаров, если при этом не нарушается законодательство о рекламе.

Исходя из смысла ст. 6 ФЗ «О рекламе», недобросовестная реклама не допускается, поскольку она вводит потребителя в заблуждение относительно рекламируемого товара или услуг в отношении товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

ООО «Аспект-Моторс», не определяя своей сферы деятельности, использует в наружной рекламе изображение автомобиля, товарные знаки Volkswagen, VOLKSWAGEN и VW в бледно-серых тонах так же, как это делает фирма «Фольксваген АГ» и ее официальные дилеры в собственной рекламе. Это может ввести потребителя в заблуждение относительно взаимоотношений производителя товара – фирмы «Фольксваген АГ» – и ООО «Аспект-Моторс», создав впечатление о том, что общество является официальным дилером фирмы.

При таких обстоятельствах суды неправомерно отказали в удовлетворении требования фирмы «Фольксваген АГ» в признании недействительным п. 1 решения антимонопольного органа в части, касающейся использования товарных знаков в наружной рекламе.

Нельзя также согласиться и с решением судебных инстанций о признании недействительным оспариваемого фирмой п. 1 данного решения антимонопольного органа в части отказа признать действия ООО «Аспект-Моторс» по распространению в указанных печатных изданиях рекламы с использованием товарных знаков, принадлежащих фирме, нарушающими положения ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Используя товарные знаки фирмы в рекламе, представленной в печатных изданиях, общество указывало, что оно является автоцентром и занимается продажей, сервисным обслуживанием, поставкой запасных частей, кредитованием и страхованием автомобилей марки «Фольксваген». Указаний на то, что ООО «Аспект-Моторс» является официальным дилером фирмы «Фольксваген АГ», в этой рекламе не содержится. Кроме того, реклама общества отличается от рекламы фирмы – производителя автомобилей – цветовым и объемным решениями. В этом случае возможность смешения, как в наружной рекламе, не возникает, потребитель воспринимает данную рекламу как рекламу автоцентра.